ИСТОЧНИКИ ПРАВА

Государство и право, юриспруденция и процессуальное право

ТЕМА 6. ИСТОЧНИКИ ПРАВА 6.1. Понятие источника права. Виды источников права 6.2. Понятие и виды законов. Конституция конституционные и обыкновенные законы 6.3. Подзаконные нормативные акты 6.4. Действие нормативного акта во времени в пространстве и по кругу лиц...

ТЕМА 6. ИСТОЧНИКИ ПРАВА

1. Контрольные вопросы
2. Темы рефератов

6.1. Понятие источника права. Виды источников права

Источники права - это действующий в государстве официальный документ, устанавливающий или санкционирующий нормы права; внешние формы выражения правотворческой деятельности государства, с помощью которой воля законодателя становится обязательной для исполнения.

В истории развития права различают несколько видов источников права, причем их значение в каждом типе права неодинаково.
1. Правовой обычай - это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости в течение длительного времени и санкционировано государством в качестве общеобязательного правила. В период становления права преобладающее значение имел правовой обычай. Обычное право было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права. В современных государствах правовой обычай применяется довольно редко. Так, ст. 5 ГК РФ признает в качестве источника гражданского права обычай делового оборота, т.е. сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Судебный прецедент - это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем. В настоящее время такой источник широко используется в англосаксонских странах (например "общее право" Англии). Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутанно и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии.
3. Нормативный договор - это соглашение между различными субъектами права, в которых содержатся нормы права. Он является одним из основных источников международного права. В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве (Федеративный договор о создании Российской Федерации, договоры между Российской Федерацией и отдельными ее субъектами, коллективные договоры между администрацией предприятия и трудовым коллективом и др.).
4. Религиозные тексты - это священные книги и сборники, которые непосредственно применяются в судебной и иной юридической практике. Этот источник применяется, в первую очередь, в мусульманском праве (Коран - собрание поучений и заповедей Аллаха, Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда).
5. Доктринальные тексты - это мнения, идеи и доктрины выдающихся ученых-юристов. В римском праве работы некоторых известных юристов (например Ульпиана) зачастую составляли основу решения юридических дел. Судьи в англоязычных странах нередко основывают свои решения на трудах английских ученых. В мусульманских странах созданные в XII-XIV в. труды арабских юристов, знатоков ислама (иджма) имеют официальное юридическое значение.
6. Общие принципы права - это руководящие, принципиальные положения, исходные начала всего права в целом либо определенной его отрасли. В соответствии с законодательством ряда западных государств, при отсутствии конкретной нормы, прецедента или правового обычая, возможно при решении юридических дел ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной ориентации права. Часть 2 ст. 6 ГК РФ предусматривает использование общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости, если невозможно применить аналогию закона.
7. Нормативный правовой акт как источник права - это официальный письменный акт, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, устанавливающий, изменяющий либо отменяющий нормы права. Это наиболее совершенный источник права, создающий основу для четкости, точности и стабильности правового регулирования, укрепления законности, доступности и обозримости правовых предписаний. Он облегчает надзор за исполнением юридических предписаний, их толкование, систематизацию, учет. Ему присуща письменная, строго документированная форма и особый, четко регламентированный процессуальный порядок принятия и опубликования.
Все нормативные акты находятся между собой в строгой иерархической соподчиненности, от которой зависит юридическая сила каждого из них. Акты нижестоящих правотворческих органов должны соответствовать и не противоречить актам вышестоящих органов.
Нормативные акты классифицируются по их юридической силе, определяемой компетенцией и положением издавшего их органа в механизме государства, а также характером самих актов.

1. Различаются:
2. конституция - основной закон государства;
3. конституционные законы;
4. обыкновенные законы;
5. подзаконные акты (указы, постановления, инструкции, декреты, ордонансы и др.).

6.2. Понятие и виды законов. Конституция, конституционные и обыкновенные законы

Закон - нормативный акт, принятый в особом порядке высшим представительным органом законодательной власти либо непосредственным волеизъявлением населения путем референдума и регулирующий наиболее важные и устойчивые общественные отношения. Законы составляют основу правовой системы государства, ее центральную часть.
Как самостоятельный источник права закон сложился давно и пришел на смену правовому обычаю (Законы царя Хаммурапи в Древнем Вавилоне, законы XII таблиц в Древнем Риме, Саксонское зерцало в средневековой Европе, Русская Правда на Руси и др.). В эпоху рабовладения и феодализма законы в основном служили формой обработки и систематизации действующих правовых обычаев или прецедентов.
В период буржуазно-демократических революций, когда был провозглашен принцип сосредоточения законодательной власти в руках народного представительства (парламента), за законом, принимаемым парламентом, стала признаваться высшая юридическая сила, верховенство и непререкаемость по отношению к другим правовым актам государства.
Закон - высшая форма выражения государственной воли народа, непосредственное воплощение его суверенитета. Он устанавливает отправные начала правового регулирования, придает ему единство. Нормы, содержащиеся в актах других органов, основываются на нормах закона, развивают и конкретизируют его положения, являются производными от них.
Высшая юридическая сила закона означает, что никакой другой орган, кроме высшего органа законодательной власти, не может отменить или изменить закон. Принятие нового закона неизбежно влечет необходимость отмены или внесения изменений во все другие акты, которые противоречат его содержанию. Высшая юридическая сила закона означает также, что акты всех иных государственных органов носят производный характер и не могут ему противоречить.
Закон всегда нормативен, т.е. содержит нормы права, для него характерен особый порядок принятия, специальная законотворческая процедура, распадающаяся на ряд стадий: подготовку законопроекта, законодательную инициативу, обсуждение законопроекта, принятие закона и его обнародование.
Наивысшей юридической силой среди всего массива законов обладает Конституция, а также законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию.

1. Будучи основным законом государства, Конституция определяет и закрепляет:
2. организацию государственной власти;
3. закрепляет основы конституционного строя;
4. основные права и обязанности граждан;
5. федеративное устройство;
6. систему государственных органов, их полномочия и порядок формирования;
7. основы правосудия;
8. избирательную систему.

Конституция - государственно-политический документ учредительного характера, основополагающее начало всей правовой системы, юридическая база для текущей законодательной и всей правотворческой деятельности.
Конституционные законы (в некоторых зарубежных странах, например, во Франции, их называют органические законы) - это такие акты, необходимость принятия которых предусмотрена непосредственно Конституцией. Они являются своеобразным "продолжением" Конституции, их нормы развивают и конкретизируют отдельные ее положения (законы о Правительстве РФ, о Конституционном суде РФ, об Уполномоченном по правам человека и др.). Для конституционных законов установлена более сложная процедура их прохождения и принятия.
Обыкновенные законы , издающиеся в процессе текущей законодательной деятельности, составляют основную массу законов. Они, в свою очередь, делятся на кодификационные и текущие.
Кодификационный закон определяет нормативные основы отдельной отрасли (института) законодательства, регулирует значительную и достаточно обширную сферу отношений (имущественные, трудовые, борьба с преступностью и т.д.). Он является единым внутренне связанным документом, включающим как проверенные жизнью, общественной практикой действующие нормы, так и новые правила, обусловленные динамикой социальной жизни, назревшими потребностями развития общества.
Кодификационные законы могут выражаться в различных формах. Одна из них - это Основы законодательства - акт федерального законодательства, содержащий принципиальные, наиболее общие нормы по предмету совместного ведения Федерации и ее субъектов, которые должны развиваться и конкретизироваться в иных актах Федерации и ее субъектов. В настоящее время в Российской Федерации действуют основы законодательства об охране труда, об охране здоровья граждан, о нотариате и некоторые другие.
Чаще всего используемый вид кодификационного закона - это кодекс . Это крупный сводный акт, детально и конкретно регулирующий определенную сферу отношений и подлежащий непосредственному применению. Он либо полностью поглощает все нормы соответствующей отрасли (Уголовный кодекс), либо содержит основную по объему, самую важную часть таких норм (Гражданский кодекс, Трудовой кодекс) . В настоящее время во главе большинства отраслей российского федерального законодательства стоят кодексы, основная масса которых ныне подвергается существенной переработке. Кроме того, в современных условиях право принятия кодексов принадлежит также и субъектам Российской Федерации.
В правовой системе могут существовать и иные виды кодификационных актов: уставы, положения, правила и т.д.

В последние годы в Российской Федерации развернулась интенсивная деятельность по подготовке и принятию новых законов. За период с начала 90-х гг. и до настоящего времени было издано около полутора тысяч законов. Были приняты такие важнейшие законы, непосредственно отражающие проведение экономической реформы и демократизацию всех сфер жизни России, как Гражданский кодекс, Семейный кодекс, Налоговый кодекс, законы о референдуме, о выборах и др. Роль закона в Российском государстве неизмеримо возрастает. Он все более становится основным и решающим документом, определяющим основные направления регулирования общественных отношений, их охрану и защиту; неуклонно увеличивается удельный вес законов в общей системе нормативных актов.
В федеративном государстве законы могут издаваться как федеральными органами законодательной власти, так и органами законодательной власти субъектов Федерации.

6.3. Подзаконные нормативные акты

Подзаконные нормативные акты - это принятые компетентным органом и устанавливающие нормы права юридические акты, которые основаны на законе и не противоречат ему. Вся система таких актов строится на строгой их соподчиненности между собой. Их юридическая сила зависит от положения соответствующего органа, издающего подзаконный нормативный акт, в общей иерархической системе органов государства.
В зависимости от органа, принявшего подзаконный нормативный акт, их можно разделить на общие, ведомственные, местные и локальные (внутриорганизационные).
1. Общие подзаконные акты издаются правотворческими органами общей компетенции. С их помощью осуществляется оперативное государственное руководство и координация экономической, политической и социально-культурной жизни страны.

1. Главное место в системе общих подзаконных актов принадлежит:
2. указам президента как главы государства, которые обладают наибольшей юридической силой после закона и регламентируют основные направления внутренней и внешней политики государства;
3. акты правительства (следующая ступень), принимаемые на основе и во исполнение законов и указов Президента и решающие оперативные вопросы управления экономикой, социально-культурным строительством, обороной страны и т.д.

2. Ведомственные нормативные акты принимаются в пределах своей компетенции министерствами, госкомитетами и иными ведомствами, регулируют отношения, складывающиеся внутри соответствующего ведомства (таможенные, транспортные, банковские отношения, вопросы организации образования, охраны здоровья и т.д.). Обычно такие акты издаются в форме приказов, инструкций, постановлений, распоряжений, положений, писем, указаний, уставов и др.
В ряде случаев министерствам и ведомствам предоставляется право издавать нормативные акты, действие которых распространяется и на неподчиненные непосредственно им объекты управления, а также на граждан. Такие акты принимаются, в частности, Министерством финансов РФ, Центральным Банком, Санэпидназором и т.д. Ныне установлен порядок регистрации нормативных актов министерств и ведомств, затрагивающих права и законные интересы граждан или носящих межведомственный характер. Такая регистрация осуществляется Министерством юстиции РФ.
3. Местные нормативные акты принимаются представительными и исполнительными органами на местах (в районах, городах, поселках и т.д.). В Российской Федерации это органы местного самоуправления.
4. Локальные (внутриорганизационные) нормативные акты принимаются в пределах своей компетенции администрацией предприятий, учреждений, организаций для регулирования их внутренней деятельности (организация труда, служебная дисциплина) и распространяют свое действие на работников (членов) соответствующих предприятий, учреждений, организаций. Таковы, например, Правила внутреннего трудового распорядка на конкретном предприятии.

6.4. Действие нормативного акта во времени, в пространстве и по кругу лиц

По общему правилу нормативный акт применяется к отношениям, имевшим место после его вступления в силу и до утраты им силы.

1. В Российской Федерации существуют следующие способы вступления нормативного акта в силу:
2. указание в самом акте либо в акте о вступлении его в силу календарной даты начала его действия (так, ныне действующий Уголовный кодекс РФ вступил в силу с 1 января 1997 г.);
3. указание определенного факта, события, с которыми связывается вступление акта в силу ("с момента принятия", "с момента опубликования" и т.д.).

Если в принятом нормативном акте не определены такие дата, факт, событие, то применяются установленные законодательством общие правила вступления акта в силу. Так, законы РФ вступают в силу на всей территории Российской Федерации одновременно по истечении десяти дней со дня их официального опубликования. Имеющие нормативный характер акты Президента РФ вступают в силу на всей территории России по истечении семи дней после их опубликования в официальном источнике.
Постановления Правительства РФ, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, вступают в силу не ранее их официального опубликования. Иные постановления - со дня их подписания, если самими постановлениями не предусмотрен иной порядок их вступления в силу. Официальными изданиями, в которых публикуются указанные акты Российской Федерации, являются "Российская газета" и "Собрание законодательства Российской Федерации". Законы РФ официально публикуются также в "Парламентской газете".
Нормативные акты перестают действовать в силу различных обстоятельств. Акт временного действия теряет юридическую силу по истечении того срока, на который он был рассчитан (конкретная дата или наступление определенного события: отмена чрезвычайного положения, прекращение военных действий и т.д.). В иных случаях нормативный акт утрачивает силу в результате его официальной отмены. Кроме того, нормативный акт фактически утрачивает силу вследствие издания нового акта той же или вышестоящей юридической силы, содержание которого противоречит старому акту. Отсутствие официальной отмены в случае противоречия старого и нового акта в принципе ненормально, так как зачастую создает путаницу в правовом регулировании, споры и ошибки в юридической практике. Нормативный акт также фактически теряет свою силу, если он противоречит международному договору, заключенному Российской Федерацией, а также если он специальным решением Конституционного суда признается неконституционным.
По общему правилу закон не имеет обратной силы, т.е. не действует на те факты, события, отношения, которые имели место до вступления его в силу. Он действует только в отношении тех обстоятельств и случаев, которые возникли после введения его в действие. Правило запрета обратного действия закона, установленное еще в римском праве, обеспечивает правовую стабильность в обществе, уверенность граждан и юридических лиц в том, что они находятся под строгой опекой закона.
Юридическая практика выработала два типичных исключения из принципа "закон обратной силы не имеет".
Во-первых , он имеет обратную силу, если специально предусматривает применение своих норм к отношениям, возникшим до вступления этого закона в силу.
Во-вторых , имеют обратную силу законы, устраняющие или смягчающие уголовную либо административную ответственность или иным способом улучшающие положение правонарушителя. В этом проявляется гуманная природа российского законодательства, его забота о личности.
По общему правилу нормативный акт действует на всей территории, на которую распространяет свои властные полномочия соответствующий правотворческий орган. Федеральные законы и иные нормативные акты действуют на всей территории Российской Федерации, нормативные акты ее субъектов распространяются на соответствующие республики, края, области, автономные округа, города федерального подчинения; акты местного самоуправления - на территорию соответствующих административных единиц (города, районы и т.д.).
В отдельных случаях нормативные акты могут иметь ограниченную сферу действия, т.е. распространять свое действие только на определенную часть территории (районы Крайнего Севера, Дальний Восток, зона Чернобыльской аварии и т.д.).
На территории Российской Федерации законодательство действует на всех субъектов права, находящихся на ее территории - на граждан, иностранных граждан, лиц без гражданства (апатридов), на государственные органы, общественные организации, юридические лица. На граждан России ее законодательство распространяется и тогда, когда они находятся за рубежом. В ст. 5 Закона о гражданстве от 23 ноября 1991 г. установлено, что российские граждане за пределами России пользуются ее защитой и покровительством. Российские граждане, совершившие преступления за рубежом, несут ответственность по уголовным законам России.
Многие законы распространяют свое действие не на всех граждан, а на их конкретную категорию, определяемую каким-либо общим признаком (студенты, пенсионеры, работники железнодорожного транспорта и т.д.). Из общего принципа равноправного правового положения граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства есть определенные исключения, связанные с отсутствием российского гражданства у последних категорий лиц. Так, они не могут служить в Вооруженных силах страны, пользоваться избирательными правами, занимать ряд должностей в государственном аппарате. На иностранцев, обладающих дипломатическим иммунитетом (право экстерриториальности), в соответствии с действующим законом и международными договорами в случае совершения ими правонарушений не распространяется Уголовный кодекс и Кодекс об административных правонарушениях.

Контрольные вопросы

1. Что такое источник права?
2. Какие виды источников права существуют в мировой практике?
3. Каковы характерные черты нормативного правового акта?
4. Законы как высшая форма выражения государственной воли.
5. Каковы виды законов?
6. Понятие и виды подзаконных актов.
7. Когда начинает и когда прекращает действовать нормативный правовой акт?
8. На какую территорию распространяет свое действие нормативный правовой акт?
9. На каких субъектов распространяет свое действие нормативный правовой акт?

Темы рефератов

1. Понятие системы источников права. Система источников права РФ по Конституции РФ 1993 г.
2. Понятие и виды источников права.
3. Закон и виды источников права.
4. Закон как источник права.
5. Действие нормативных актов во времени, в пространстве, по лицам.

А также другие работы, которые могут Вас заинтересовать
71975.		Счастливый случай в математике	67.5 KB
	Цели: Повышение интереса к изучению математики, развитие творческих способностей учащихся, логического мышления. Обучение решению арифметических задач различного типа. Формирование приемов умственной и исследовательской деятельности. Воспитание интереса навыков учебного труда.
71976.		Неделя математики. Брейн – ринг для учащихся 9-х классов	45.5 KB
	Первыми садятся за игровой стол команды, которым досталась фишка с номером 1. После игры проигравшие покидают игровой стол, а их место занимает команда № 2. И так далее. Жюри фиксирует количество выигранных боёв и количество отгаданных вопросов, определяет победителей.
71977.		МАТЕМАТИЧНИЙ КВК (для 5-6 кл.)	120 KB
	Мета: розвивати логічне мислення, кмітливість, культуру математичного мовлення, пам’ять, виховувати вміння і навички міркування, самостійність, інтерес до предмета, впевненість у собі. Формувати соціальні, полікультурні, комунікативні та інформаційні компетентності.
71978.		Математична мозаїка	52.5 KB
	Людина із задоволенням працює, якщо захоплена роботою та любить її. Уміння бачити цікаве і дивуватися приносить дітям радість, стимулює до творчих пошуків, розвиває уяву, що особливо важливо на уроках математики. Таке вміння потрібно виховувати і розвивати в учнів систематично як на уроках, так і в позакласній роботі.
71979.		Вправи і задачі на засвоєння таблиці множення числа 8	52.5 KB
	Давайте дітки допоможемо берізці скинути листя Завдання Щоб побачити берізку треба перевірити д з ІІІ. Завдання Давайте дітки попросимо допомоги у сил природи. Слайд № 1 Сонечко сонечко допоможи виконати завдання: Усний рахунок Записати добутки з таблиці мал.
71980.		Одиниці вимірювання маси. Кілограм. Знаходження невідомого від’ємника. Додавання та віднімання в межах 100 без переходу через десяток	57.5 KB
	Мета: Ознайомити учнів із задачами на знаходження невідомого від’ємника; довести до свідомості учнів, що задачі на знаходження невідомого від’ємникам розв’язуються дією віднімання; формувати вміння розв’язувати рівняння; повторити одиницю вимірювання маси – кілограм...
71981.		Переставна властивість дії множення. Розв’язування нерівностей. Складені задачі	41.5 KB
	Мета: ознайомити учнів з переставною властивістю дії множення та розв’язанням нерівностей із зміною способом добору, закріпити вміння розв’язувати складені задачі, розвивати уважність, вміння абстрагувати від конкретного змісту задачі, виховувати інтерес до астрономії.
71982.		Нумерація чисел 21-100. Запис чисел під диктовку. Порівняння чисел і знаходження значень виразів	56.5 KB
	Мета: вчити учнів записувати під диктовку числа першої сотні; вправляти в порівнюванні чисел і знаходженні значень виразів; розвивати обчислювальні навички; виховувати інтерес до вивчення математики. Обладнання: геометрічний роздатковий матеріал, таблиця першої сотні чисел...
71983.		Нумерация многозначных чисел. Сложение и вычитание многозначных чисел. Повторение	150.5 KB
	Повторить и закрепить знания учащихся по темам «Нумерация многозначных чисел», «Сложение и вычитание многозначных чисел», развивать умение читать, записывать числа в пределах млн., устный счет, логическое мышление, память; совершенствовать умение решать составные задачи, вычислять периметр многоугольника...

Источник (форма) права - внешняя форма выражения и закрепления норм права. Формирование норм права (правотворчество) может осуществляться государством путём принятия нормативных правовых актов, в других случаях государство придаёт правилу характер правовой нормы путём санкционирования. Различают четыре основных вида источников (норм) права :

1. Правовой обычай.

2. Судебный прецедент.

3. Нормативный правовой акт.

4. Нормативный договор.

С некоторой долей условности к источникам права можно отнести юридическую доктрину, в некоторых правовых системах источником права являются религиозные произведения или даже "революционное правосознание", в Древнем Риме источником права были ответы и сочинения юристов.

2. Правовой обычай.

Обычай является одним из самых старых видов социальных ном. Вообще обычай - правило поведения, которое сложилось в течение нескольких поколений и стало обязательным в силу многократного повторения, привычки. Правовым обычаем называется обычай, санкционированный государством, после установления юридической санкции за несоблюдение простой обычай становится правовым. Как источники право обычаи имели большое распространение в древности и в средние века, но и в настоящее время они не утратили своего значения в некоторых странах. В России правовой обычай широкого распространения не имеет, однако его применение не исключается. Статья 5 Гражданского кодекса РФ предусматривает применение обычаев делового оборота (обычай делового оборота - сложившееся и широко применяемое в какой-либо области правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе).

3. Судебный прецедент.

Судебный прецедент - решение суда по конкретному делу, которому придаётся обязательная сила (некоторые исследователи в качестве источника права выделяют ещё и юридический прецедент). Суд выступает в роли правотворческого органа, его решение становится образцом для рассмотрения аналогичных дел в будущем. Аналогичные дела, рассматриваемые впоследствии судами (как правило, нижестоящими), должны решаться так же. Судебный прецедент в настоящее время широко применяется в Великобритании и некоторых других странах, относящихся к англосаксонской правовой семье. В России и других странах, относящихся к романо-германской правовой семье, судебный прецедент не рассматривается как источник права.

4. Нормативный правовой акт.

Нормативный правовой акт - документ, принимаемый уполномоченным государственным органом, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права. Нормативный правовой акт в России (а также во многих других правовых системах, относящихся к романо-германской семье права) является основным, доминирующим источником права. Нормативный правовые акты (в отличие от других источников права) принимаются только уполномоченными государственными органами в пределах их компетенции, имеют определённый вид и облекаются в документальную форму (кроме того, они составляются по правилам юридической техники). Нормативные правовые акты, действующие в стране, образуют единую систему. По порядку принятия и юридической силе нормативные правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты . Поскольку Россия является федеративным государством, в ней действуют нормативные правовые акты Российской Федерации и субъектов Российской Федерации.

5. Законы и подзаконные акты.

Закон - нормативный правовой акт, принятый в особом порядке высшим представительным (законодательным) органом государственной власти или непосредственно народом. Законы регулируют наиболее важные общественные отношения и обладают наибольшей юридической силой. Среди законов выделяют:

· основные - Конституции и аналогичные законы, имеющие высшую юридическую силу;

· конституционные - принимаемые по некоторым вопросам конституционного значения;

· кодифицированные - сложные систематизированные акты, регулирующие комплекс общественных отношений;

· текущие - принимаемые для урегулирования других вопросов жизни общества.

В Российской Федерации действуют федеральные законы и законы субъектов РФ. Действующие законы образуют систему законодательства, причём все законы должны соответствовать Конституции, федеральные законы - федеральным конституционным законам, а законы субъектов РФ - федеральным законам, принятым по вопросам ведения РФ или совместного ведения.

Подзаконные (все остальные) нормативные правовые акты принимаются государственными органами в пределах их компетенции и, как правило, на основании закона. По общему правилу подзаконные акты должны соответствовать законам. К подзаконным актам РФ относятся нормативные акты (то есть указы, содержащие нормы права) Президента РФ, нормативные постановления палат Федерального Собрания (принимаемые по вопросам их ведения), нормативные постановления Правительства РФ, различные нормативные акты (приказы, инструкции, положения и т.п.) федеральных министерств, других федеральных органов исполнительной власти, других федеральных государственных органов.

6. Нормативные договоры.

Источником права в России являются также нормативные договоры. Самым распространённым видом нормативных договоров являются международные договоры, в различных правовых системах присутствуют и иные нормативные договоры. Согласно статье 15 Конституции РФ международные договоры РФ являются составной частью её правовой системы, причём если международным договором РФ установлены иные правила (нормы), чем предусмотренные законом, то применяются правила (нормы) международного договора. Порядок заключения, ратификации и применения международных договоров установлен Конституцией РФ и Федеральным законом "О международных договорах РФ" (1995). Источниками права являются также Федеративный договор, иные договора и соглашения о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ (внутрифедеративные договора и соглашения недопустимо путать с международными договорами РФ), коллективные трудовые соглашения.

Негосударственная Образовательная Автономная Некоммерческая Организация

Высшего Профессионального Образования

Самарский Институт Бизнеса и Управления

Факультет Правоведения

Специальность - Юриспруденция

Курсовая работа

Понятие и виды источников права

Выполнила:

Студентка группы БЮ-112-4

Петухова Мария

Научный руководитель:

Кандидат исторических наук:

Богданова О.В.

Самара 2013

ВВЕДЕНИЕ

I. Источники права: общая характеристика

1 Понятие и признаки источников права

2 Источники права в различных правовых семьях

II.Виды источников права

1 Нормативный правовой акт как основной источник права

2 Роль правового обычая и юридического прецедента как источников права

3 Нормативный договор, доктрина, религиозные тексты общие принципы права и их роль в правоприменении

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Введение

Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория формы (источники) права. Уровень научной разработки данной проблемы, и, прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен. Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. Ведь «источник права» - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением.

В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в «правах гражданства» старого понятия. При употреблении понятия «источник права» обычно под ним стали понимать юридический источник права. Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение - «формы», или наоборот.

Тема данной курсовой работы - «Источники права» - актуальна в силу того, что, во-первых, источники права - обстоятельства, питающие появление и действие права, во-вторых, источники права являются формой выражения, объективизации нормативной государственной воли, в-третьих, внешнюю форму права можно определить как способ существования, выражения и преобразования правовых норм.

Цель данной работы состоит в том, чтобы раскрыть понятие и сущность форм (источников) права.

Для достижения этой цели в работе решаются следующие промежуточные задачи:

·дать понятие форм (источников) права;

·изучить формы (источники) права в различных правовых семьях;

·определить роль нормативного правового акта как основного источника права;

·раскрыть роль правового обычая и юридического прецедента;

·проанализировать роль нормативного договора, доктрины, религиозных текстов, общих принципов права в правоприменении;

Объектом исследования в курсовой работе является формы (источники) права.

Предметом исследования курсовой работы являются источники права, широко используемые в современном мире: нормативный правовой акт, судебный прецедент, нормативный договор, правовая доктрина, правовой обычай, религиозные тексты и общие принципы права, а так же их роль в различных правовых семьях.

Характеристика источников для написания курсовой работы. В основу работы положены, во-первых, Конституция РФ и другие законодательные акты; во-вторых, специальная юридическая литература.

Структура курсовой работы включает: титульный лист, содержание, введение, 5 пунктов, заключение, список использованных литературы. Курсовая работа выполнена на 40 страницах компьютерного текста.

I. Источники права общая характеристика

1 Понятие и признаки источников права

Формирование понятийного аппарата отечественной науки общей теории права функционально зависит от того, какое значение придается тому или иному слову. «Источник» и в русском языке имеет множество значений.

Одно из значений - это «вообще всякое начало или основание откуда исходит что-нибудь». В качестве такой основы права ряд ученых признают материальные условия жизни общества, систему экономико-хозяйственных связей (материальный аспект понятия источник права).

Второе значение слова «источник» связано с «силой, из которой что-либо исходит». В этой связи, целый ряд авторов в качестве силы, творящей право, признавали творческую силу Бога (Фома Аквинский, Иосиф Волоцкий и др.), другие мыслители видели в этой силе волю народа (Руссо, Радищев), государственную волю (Н.Г. Александров, А.Ф. Шебанов и др.).

Встречается еще и третье значение слова «источник» в русском языке. Это «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование». В этом смысле большинство ученых говорят о правовых памятниках, которые когда-то имели значение действующих юридических актов. Именно из этого, третьего значения слова источник возможно формирование специально-юридического понятия «источник права». Если источник - это определенный документ, то источник права - это определенный правовой документ - акт. Причем не все правовые документы следует относить к источникам права, а только те, которые связаны с основной характеристикой права как нормативного регулятора общественных отношений. Следовательно, к источникам права могут быть отнесены только те правовые документы, которые имеют нормативное значение, в которых закрепляются общеобязательные правила поведения (правовые нормы).

Формы такого рода закреплений, как показывает практика могут быть различны: сформулированы в общем виде, абстрактно на основе властного решения, либо на примере разрешения конкретного дела судом, которому придается общеобязательное значение при разрешении всех последующих аналогичных дел нижестоящими судами, либо сформулированы в результате договорной практики правотворческих органов, а могут быть просто санкционированы государством и т.д. В этой связи, следует говорить о формировании круга правовых документов, которые следует рассматривать в качестве источников права (нормативный акт, судебный прецедент, нормативный договор, правовой обычай и др.) Таким образом, через определение документальной характеристики источника следует главным образом раскрывать специально-юридический (формальный) аспект понятия «источник права».

Большинство ученых, и среди них специалисты отраслевых юридических наук, полагают, что понятия «источник права» и «форма права» могут иметь тождественное значение, если под источником права подразумевать только специально-юридический (формальный) аспект. В этом смысле в научной и учебной литературе употребляется словосочетание источник (форма) права.

Источники права характеризуются следующими признаками.

Они состоят из правовых норм. Во всех источниках права содержится набор определенных правил поведения в той или иной сфере общественных отношений, регулируемых правом.

Правовые нормы в источниках права имеют соответствующие формы выражения и закрепления. Выразить правовую норму можно в виде предписания адресованного конкретному лицу, имеющего общеобязательное значения, либо иным способом. Правовые нормы находят закрепление либо в четко структурированной форме т.е. в документах, имеющих деление на разделы, главы, статьи, параграфы и т.д., либо в форме неформализованного отчета о решении того или иного спора, либо в иной форме.

Влияние государства на формирование круга источников права. Государство и его органы могут самостоятельно разрабатывать те или иные источники права и вводить их в действие (напр., нормативные правовые акты), могут их санкционировать (например, правовой обычай и др.).

Обшеобязательность исполнения. Беспрекословное осуществление предписания правовых предписаний всеми субъектами права обусловлено их защитой со стороны государства и возможностью применения мер государственного принуждения к нарушителю содержащихся в них правовых норм.

Формально-определенный характер выражения и закрепления. Этот признак указывает, во-первых, на четкость и определенность формулировок субъективных прав и юридических обязанностей, санкций за их нарушение, во-вторых, на документальный характер закрепления в источниках правил поведения субъектов.

Доступность источников. Здесь говорится, во-первых, о свободном доступ всех субъектов права, к получению информации содержащийся в источника, во-вторых, доступный, понятный язык, изложенный в источниках права.

Таким образом значение источника права схоже с пониманием термина в европейских странах, т.к. и на Западе и в России оно предполагает связь правовой нормы с государством. В меньшей степени употребление этого термина характерно для традиционных правовых систем (мусульманское право, семьи обычного права), ввиду сильного влияния религиозного фактора на государственно-правовые институты. В целом, мировая юридическая практика насчитывает множество видов источников права. Среди них: правовой обычай, нормативный правовой акт, судебный прецедент, нормативный договор, религиозные тексты, правовая доктрина. На выбор и закрепление в национальной правовой системе того или иного источника влияет множество факторов. Рассмотрим более подробно основные источники права. Встречающиеся в национальной правовой системе различных государств.

1.2 Источники права в различных правовых семьях

право нормативный юридический прецедент

Романо-германская правовая семья объединяет правовые системы всех стран континентальной Европы (в том числе и России). Основной источник права - это нормативный правовой акт.

Для системы континентального права характерна в основном устойчивая иерархия его источников. Верховенствующее положение занимает конституция, которая закрепляет основы статуса личности, политического, экономического и социального строя, атрибуты государства. Конституция определяет цели правотворчества и направления развития законодательства. Поэтому конституция находится в центре общественно-политических процессов государств. Так было с Веймарской Конституцией Германии 1919 г., с Конституциями Франции, Италии, ФРГ 40-х гг., Конституциями Греции и Португалии 70-х гг., с Конституциями России и других постсоциалистических стран 90-х г.

В системе нормативно-правовых актов романо-германской семьи выделяются, прежде всего, законы. Верховенство закона - стабильный принцип континентальной правовой системы. Различаются, например, федеральные законы и федеральные конституционные законы (Россия), законы и органические законы (Франция), конституционные, органические и ординарные законы (Молдова, Румыния). В Конституции Франции это акты Президента, премьер-министра, международные договоры и соглашения резолюции, решения и обращения. В Италии упомянутые «Общие Положения и Закон» в перечень источников права включают законы, регламенты, корпоративные нормы (позже отменены), обычаи.Одной из особенностей семьи континентального права является систематизация и кодификация законодательства. Формы ее различаются по степени охвата нормативного материала, его структуризации, по юридической силе. Так, в Германии в процессе систематизации упор делается на простую инкорпорацию.

В Швейцарии систематическое собрание федерального законодательства включает законы и подзаконные акты, а также постановления федерального суда, имеющие общенормативный характер. В Собрании материал расположен по 19 разделам национального законодательства и раздела о международных соглашениях. Законом 1986 г. установлено, что обновляемое Собрание законодательства строится по предметному принципу и включает и конституции кантонов, и международные соглашения.

Во Франции кодексы выступают формой систематизации законодательства и включают в себя часть других актов, относящихся к соответствующей теме. В настоящее время кодексы, наряду с другими нормативно-правовыми актами и в первую очередь с обычными текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни, выступают в романо-германской правовой семье в качестве ведущих источников права.

В романо-германской юридической доктрине и законодательной практике различают три разновидности обычного закона: кодексы, специальные законы (текущее законодательство) и сводные тексты норм. В большинстве континентальных стран приняты и действуют: гражданские, уголовные, гражданско-процессуальные, уголовно-процессуальные и другие кодексы.

Система текущего законодательства также весьма разнообразна. Законы регулируют отдельные сферы общественных отношений, например, акционерные законы. Число их в каждой стране велико. Особое место занимают сводные тексты налогового законодательства.

В романо-германской семье достаточно широко используются некоторые общие принципы, которые юристы могут найти в самом законе, а в случае необходимости и вне закона. Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы (например, ст. 2 Швейцарского гражданского кодекса устанавливает, что осуществление какого-либо права запрещается, если оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью, или добрыми правами, или социальной и экономической целью права).

В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет весьма жизненный источник права. Она влияет как на законодателя, так и на правоприменителя (например, используется в толковании законов).

Своеобразно положение обычая в системе источников романо-германского права. Он может действовать не только в «дополнение к закону» но и «кроме закона». Возможны ситуации, когда обычай занимает положение «против закона» (например в Италии, в навигационном праве, где морской обычай превалирует над нормой гражданского кодекса). В целом, однако, сегодня за редким исключением обычай потерял характер самостоятельного источника права.

По вопросу о судебной практике, как источника романо-германского права позиция доктрины весьма противоречива. Несмотря на это можно сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников. В первую очередь это касается «кассационного прецедента».

Характерным источником для семьи романо-германского права является судебный прецедент с некоторыми оговорками в ряде государств. Так статья 5 ГК Франции прямо и безоговорочно запрещает институт судебного прецедента в сфере частного права. Соответственно предыдущее решение Верховного суда не имеет обязательной силы не для самого Верховного суда, ни для нижестоящих судов при разрешении последующих дел. Но если Верховный суд повторно принимает одно и, то, же решение в течение длительного периода, такая судебная линия стабильных решений приобретает статус обычного права и превращается в нормативный источник права. В сфере французского публичного права проявлением института судебного прецедента как обязательного источника права является одноразовое решение Государственного совета.

Также источником семьи романо-германского права являются нормы канонического права - священные писания, книги, трактаты католической церкви. В связи с развитием международных связей все большее значение приобретает международное право. В ряде конституций этих стран предусматривается, что общие принципы международного права имеют приоритет перед национальным законодательством.

В Романо-германской правовой семье труды ученых - правоведов официально не признаются источником права. Однако в наши дни, как и в прошлом, научные концепции (доктрины) фактически широко используются в законотворчестве и правоприменении.

В систему источников права данной семьи входят общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры, пакты, конвенции, ратифицированные в установленном порядке каждым государством, нормативные правовые акты местных органов власти, корпоративные правовые акты. Необязательными ненормативными источниками права Романо-германской правовой семьи являются также: законы зарубежных стран, решения зарубежных судов. Юристы европейских стран ищут пути правовой консолидации. С этой целью в 1991 г. была учреждена Европейская ассоциация содействия законодательству.

Источники права англосаксонской правовой семьи. Основными источниками права Великобритании являются: судебный прецедент, нормативно-правовые акты в форме парламентских статутов, подзаконные акты, старинный обычай, торговый обычай, международные договоры, обычай, справедливость, королевские прерогативы, каноническое право, разум, частные правовые сделки, старинная доктрина, законы зарубежных стран, решения зарубежных судов.

В настоящее время в качестве важнейших источников права англосаксонской правовой семьи продолжают по-прежнему оставаться судебные прецедент - решения высших судебных инстанций, имеющие обязательную силу как для них самих, так и для всех нижестоящих судебных инстанций.

Судья в отличие от доктрины и законодателя не создает решения общего характера в преддверии серии случаев, которые могут произойти в будущем; он занимается тем, что требует правосудия именно в этом, конкретном случае; его роль в том, чтобы довести до конца судебный спор. С учетом правила прецедента такой подход делает нормы «общего права» более гибкими и менее абстрактными, чем нормы права романо-германской семьи, но одновременно делает право более казуистичным и менее определенным.

В Англии благодаря «общему праву» и правилу прецедента различие права и закона носит несколько иной, и одновременно более ярко выраженный характер, чем различие права и закона на континенте. Согласно существующим правилам, суд при решении какого бы то ни было, вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.

Наряду с судебным прецедентом с конца XIX - начала XX вв. все большее значение приобретают нормативно-правовые акты в форме парламентских статутов, законодательных актов, принимаемых британским парламентом, возрастают их значение и масштабы. На протяжении XX в. в английском праве резко возрастает роль делегированного законодательства, особенно в сфере образования, медицинского обслуживания, социального страхования и др. Высшей формой делегированного законодательства считается «приказ в Совете» - правительственный акт, издаваемый от имени короны и Тайного Совета. Многие акты делегированного законодательства издаются министерствами и другими органами управления по уполномочению парламента. Их развитие, так же как и развитие статутного права, обусловлено не только внутренними потребностями страны, но и внешними причинами, касающимися международного экономического и иного сотрудничества. Большое значение в этом отношении имеет развитие связей Англии со странами Британского содружества.

Подзаконные акты, объем которых значительно вырос сегодня, рассматриваются в качестве делегированного законодательства. Быстрое развитие законодательства за последние полтора столетия сохраняет принцип, согласно которому норма закона приобретает реальный смысл после применения ее в суде.

В Англии сохраняет значение и такой источник права как старинный обычай, отличающийся многовековой стабильностью и всеобщим общественным признанием. Так, в отсутствие писаной Конституции действуют как конституционные обычаи атрибуты монархического государства, министры рассматриваются как слуги короля (королевы), пожалования, пенсии и т.п. даются от имени короны. Участие присяжных в суде зависит от усмотрения суда. Множество обычаев административной практики подтверждено судами.

Закон формировался под воздействием требований судебной практики, которая диктовала определенную структуру, отсюда казуистический стиль законодательной техники. Рост числа законов обострил проблему систематизации. Рост писаного права в современный период происходит не только с помощью статутов, но в значительной мере путем подзаконного нормотворчества. Законодательство как источник права находится в менее выгодном положении в том смысле, что акт парламента требует судейских толкований, которые сами становятся судебными прецедентами.

Основными источниками права США являются: конституция, судебный прецедент, законы-статуты, подзаконные акты, справедливость, торговый обычай, международные договоры, частные правовые сделки, доктрина, законы зарубежных стран, решения зарубежных судов, судебная практика.

Правовая система США характеризуется наличием писаной конституции, содержащей Билль о правах, что является весьма важной отличительной чертой правовой системы США по сравнению с системой английского права.

Право толкования текста и содержания конституции принадлежит Верховному суду США. В результате кодификации в статутном праве США действует немало кодексов. В последнее время наблюдается повышенная роль федеральных законов по сравнению с законодательством штатов.

Источники права мусульманской правовой семьи являются собрания религиозных (исламских) высказываний, преданий, описаний поступков, а также правил сформулированных пророками, их наследниками, богословами и содержащихся в особых книгах и решениях богословов - Коране, Сунне, Иджме, Киясе.

Основными источниками мусульманского права - как и не юридических норм ислама - признаются Коран и Сунна, в основе которых лежит «Божественное откровение», которые закрепляют, прежде всего, основы веры, правила религиозного культа и морали, определяющие в целом содержание мусульманского права в юридическом смысле.

Коран является первым и основным источником мусульманского права. Однако никто из мусульманских юристов его не воспринимает ни в качестве книги права, ни в качестве кодекса мусульманского права. Отдельные положения юридического характера, содержащиеся в Коране, далеко недостаточны для того, чтобы вести речь о кодификации. Более того, многие правовые институты, имеющие огромное значение в формирование и развитие мусульманского права, об этой священной книге даже не упоминают.

В силу этого мусульманский судья, осуществляя правосудие, обращается непосредственно не к Корану, который он не может и не должен толковать, а к книгам, написанным в разные годы наиболее авторитетными юристами, учеными-богословами и содержащим в себе такое толкование.

Коран же, как главная священная книга мусульман, как «руководство для богобоязненных» и предостережение для неверующих, для всех, которые «пытаются обмануть Аллаха и тех, которые уверовали, но обманывают только самих себя».

Будучи основополагающим источником мусульманского права, он выступает все же в первую очередь, как фундаментальный богословский труд, является моральной и религиозно-философской основой мусульманского государства и права, исходным началом в процессе их возникновения и развития. Однако Коран не может рассматриваться исключительно как правовой памятник, или даже как - преимущественно юридический акт. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратить внимание на основные положения и основополагающие идеи, которые пронизывают этот священный труд.

Среди них выделяются, прежде всего, важнейшие положения и идеи, касающиеся несравненного могущества, абсолютной власти и авторитета Аллаха. Аллах сотворил «небеса и землю истиной», «сотворил человека из капли». «И скот Он создал; для вас в нем - согревание и польза, и от них вы питаетесь». На Аллахе «лежит направление к пути». Он - «тот, который низводит с небес воду: для вас от нее питье, и от нее деревья, где вы пасете». Аллах подчинил вам «ночь и день, солнце и луну. И звезды подчинены Его велениям». Он знает все и «про то, что в груди». «И творит он то, чего вы не знаете». Аллах - всепроникающий, сведущий. Он - «тот, кто рассеял вас по земле, и к Нему вы вернетесь». Он - «тот, кто вырастил вас и даровал вам слух, и зрение, и сердце». Аллах - вам Господь. «Ему принадлежит власть, нет божества кроме Него».

В священной книге - Коране содержатся также основополагающие положения, касающиеся чистоты и непререкаемости мусульманской веры, а также непримиримости ее самой и ее носителей к другим верам и их носителям - «неверными». «О, сыны Исраила! - говорится в связи с этим от имени Аллаха в суре 2, 38 (40) - «Вспомните милость Мою, которую Я оказывал Вам, и верно соблюдайте Мой завет. Тогда и я буду соблюдать завет с вами. Меня страшитесь и веруйте в то, что Я ниспослал в подтверждение истинности того, что с вами. Не будьте первыми неверующими в это. И не покупайте, за мои знамения ничтожную цену и Меня бойся захваченным в плен («Мы ведь кормим вас ради лика божия и не желаем от вас ни воздаяния, ни благодарности»), избавляться от скупости и избегать неправедного обогащения». На этот счет сура 92 гласит: «А кто скупился и обогащался, и считал ложью прекраснейшее, тому Мы облегчим к тягчайшему. И не спасет его достояние, когда он низвергнется».

В Коране имеется множество и других аналогичных по своему характеру норм и предписаний. Большинство из них весьма обширны и неимперативные; оставляют огромные возможности для проявления в установленных ими религиозных рамках правовой инициативы. Это касается как содержания данных предписаний, так и неразрывно связанных с ними разного рода санкций и поощрений.

Среди них универсальной санкцией за нарушение разных предписаний является грех, угроза быть проклятым, оказаться «в убытке», лишиться покровительства Аллаха. «Если ваши отцы, и ваши сыновья, и ваши братья, и ваши супруги, и ваша семья, и имущество, которое вы приобрели, и торговля, застоя в которой вы боитесь, и жилища, которые вы обрели - говорится в связи с этим в суре 9 - милее вам, чем Аллах и его Посланник и борьба на Его пути, то выжидайте, пока придет Аллах со Своим повелением. А Аллах не ведет народа распутного».

Отдельная сура в Коране посвящена такому неблагочестивому поступку, как обвешивание покупателей торговцами. «Горе обвешивающим, говорится в ней, - которое, когда отмеривают себе у людей, берут полностью, а когда мерят им или вешают, сбавляют. Разве не думают эти, что они будут воскрешены для великого дня - того дня, когда люди встанут пред Господом миров». В Коране предрекается, что за такие и им подобные поступки, «эти» нарушители, грешники, конечно же, будут все гореть в огне, в то время, как все праведники будут находиться в благодати.

Говоря о Коране как об основе и первом источнике мусульманского права, в котором «людям приводятся всякие притчи» в надежде, что «может быть, они опомнятся» и исправятся, нельзя забывать и о таком его ключевом источнике, как Сунна. В отличие от Корана, содержащего отдельные высказывания Аллаха Мухаммеду, Сунна выступает как сборник адатов, традиций, касающихся действий и высказываний самого Мухаммеда, воспроизведенных и обработанных рядом известных в тот период (VII-IX вв.) становления и развития мусульманского права богословов и юристов. Содержание Сунны составляют признанные достоверными Хадисы, каждый из которых представляет собой предание о поступках и изречениях Мухаммеда.

Сунна является своеобразным итогом толкования Корана, проводившегося самыми авторитетными в мусульманском мире впервые десятилетия после смерти Мухаммеда богословами и юристами. Сунна, так же как и Коран, не содержит, в себе каких бы то ни было нормативных положений, четких указаний на права и обязанности сторон. В силу этого при рассмотрении конкретных дел судьи предпочитали обращаться к «книгам права», толкованиям широко известных правоведов, нежели к Корану или Сунне. Аналогичная ситуация сохраняется в мусульманском мире и поныне с учетом, однако, того, что в мусульманском праве, помимо Корана и Сунны, существуют и другие источники права.

Среди них следует выделить так называемую «Иджму» - согласованное заключение древних правоведов, знатоков ислама, об обязанностях правоверных, получившее значение юридической истины, извлеченной из Корана или Сунны. Иджма выступает в качестве своеобразного средства, способа восполнения пробелов в мусульманском праве в тех случаях, когда ни Коран, ни Сунна не могут дать убедительного ответа на возникающие вопросы.

При выработке иджмы древние знатоки богословия и права неизменно исходили из двух непоколебимых постулатов-догм:

а) единства и непогрешимости мусульманского общества, которое «не примет ошибочного решения»;

б) чистоты и непоколебимости мусульманской веры, исходящей от Аллаха. «Он - Аллах - един. Аллах - вечный; не родил и не был рожден. И не был Ему равным ни один». Данные две догмы позволили признать религиозную и юридическую силу согласованных мнений и решений богословских и юридических авторитетов, непосредственно не вытекающих из Корана или Сунны.

В качестве источника мусульманского права издревле признается также рассуждение в области права по аналогии под названием кияс. Суть кияса заключается в применении тех или иных устанвленых Кораном, Сунной или иджмой предписаний к новым, не предусмотренным этими источниками права, случаям. Наряду с названными первичными источниками мусульманского права в современных исламских странах все шире используются вторичные источники - нормативно-правовые акты, в том числе и законы. В законах содержатся нормы, не только дополняющие и конкретизирующие религиозные правовые источники, но и идущие вразрез как с Иджмой и Киясом, так и с Кораном и Сунной.

Таким образом основу системы источников права в романо-германской правовой семье составляют конституция, кодексы и законы, а кроме них определенное влияние имеет обычаи, судебная практика, доктрина и отдельные принципы права. А среди источников права англосаксонской правовой семье главное значение здесь принадлежит судебной практике. Вторым по значению источником права является закон. Однако в силу исторических особенностей структуры английского права значение закона в ней не идет ни в какое сравнение с ролью законодательства и кодексов в странах континентального права. Обычай, доктрина и разум также стоят в ряду источников права, хотя их значение и не так велико. Мусульманское право основано на Коране, представляет собой систему, не имеющих того же источника. Обычай и судебная практика в мусульманской правовой семье источником права не признаются. Доктрина мусульманского права, складывавшиеся веками, очень трудно податься изменениям. Попытка нововведений встречается с подозрение, любые оригинальные толкования запрещены.

2. Виды источников права

1 Нормативный-правовой акт как основной источник права

В современном мире наиболее распространенным источником права является нормативный-правовой акт. Нормативный-правовой акт - это официальный документ, созданный компетентными органами государства и содержащий обязательные юридические нормы (правила поведения). Нормативный-правовой акт в отличие от таких источников права, как юридический прецедент или правовой обычай, занимающих второстепенное положение при регулировании общественных отношений, играет самую важную роль в государстве, так как содержащиеся в нём нормы права регулируют наиболее важные общественные отношения.

Основными признаками нормативного-правового акта, отличающими его от других актов являются:

Нормативный акт, содержит определенные нормативы (предписания). Именно этим он отличается от акта применения или акта толкования права.

Правовой акт, т.е. содержит не любые нормы, а именно нормы права. Этим он отличается от других нормативных актов, не содержащих норм права (например, инструкции по использованию бытовых приборов).

Акт, создаваемый в результате правотворческой деятельности государства или всенародным волеизъявлением (референдумом).

Нормативный-правовой акт обладает общей обязательностью, т.е. они рассчитаны не на заранее определенный круг субъектов правоотношений, а не любого, кто попадает в сферу действия нормативного-правового акта. Это отличает нормативный-правовой акт от индивидуального правового акта, рассчитанного на конкретный случай и на конкретное лицо.

Нормативный правовой акт оформляется в виде официального письменного государственного документа.

Нормы в нормативно-правовом акте группируются по определенным структурным образованиям (разделам, статьям, главам).

Классификация нормативно-правовых актов производится по различным основаниям: по срокам действия, сфере действия, содержанию по субъектам правотворчества и по юридической силе.

В зависимости от срока действия нормативные акты подразделяются на акты неопределенно длительного действия (в которых не указывается период времени, в течение которого данные акты будут обладать юридической силой, и вообще длительность действия не определена, например, Закон «Об образовании», в котором не оговаривается длительность его действия) и акты временного действия, в которых содержится конкретное указание на временное действие данных актов.

По сфере действия нормативные-правовые акты бывают:

Общефедеральными (то есть имеют юридическую силу на территории всей федерации, так как компетенция органов, их издавших, распространяется на данную территорию) например, Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» от 22 апреля 1996 года, принятый Государственной Думой РФ, является общефедеральным, так как компетенция и полномочия Государственной Думы РФ распространяются на всю территорию РФ.

Нормативные-правовые акты субъектов федерации (распространяют свое действие только на территорию субъекта РФ, органами которого были приняты), например, распоряжение губернатора Челябинской области от 10. 03. 99г. № 210-д «О проведении итогов предварительного этапа конкурса на звание «Самый благоустроенный город России»».

Нормативные-правовые акты муниципалитетов (действуют только на территории муниципального образования), например, «Постановление районного совета депутатов от 12. 04. 2000г. об утверждении положения об экономическом стимулировании инвестиций в экономику Варненского района».

Локальные нормативны-правовые акты (регулирующие общественные отношения внутри какой-либо организации, предприятия или учреждения), например, Устав Современного Гуманитарного Университета, распространяющий свое действие только внутри данного учреждения.

По содержанию. Такое деление в известной мере условно. Условность эта объективно объясняется тем, что не во всех нормативно-правовых актах содержатся нормы одного содержания. Имеются акты, содержащие нормы только одной отрасли права (например, уголовное, семейное, трудовое законодательство). Наряду с отраслевыми нормативными актами действуют и акты, имеющие комплексный характер. Они включают нормы различных отраслей права, обслуживающих определенную сферу общественной жизни (например, хозяйственное, торговое, военное законодательство).

По субъектам правотворчества и в зависимости от их правового положения, нормативные-правовые акты подразделяются на:

Акты, принятые в порядке референдума (то есть, путем свободного волеизъявления граждан на референдуме). Актом, принятым в порядке референдума является конституция РФ 1993 года.

Нормативные акты, принятые законодательными органами. Постановления же судов являются обязательными только для нижестоящих судов, а для остальных лиц они служат источником толкования.

Нормативные-правовые акты общественных объединений и организаций.

Совместные нормативные акты (принятые совместно с государственными и негосударственными органами).

Локальные нормативные-правовые акты (принимаемые отдельными учреждениями и организациями).

Наиболее распространенной является классификация нормативно-правовых актов в зависимости от их юридической силы. Итак, в зависимости от их юридической силы, нормативные акты можно подразделить на две группы: законы и подзаконные акты.

Закон - это нормативный-правовой акт современного государства. Он содержит правовые нормы, которые регламентируют основные вопросы жизни общества и государства в целом.

Во-первых, закон принимается только высшими представительными органами государственной власти (Государственной Думой - в России, Конгрессом в США, Парламентом - в Италии и т.д.), представляющими в формально-юридическом смысле весь народ или же непосредственно самим народом с помощью референдума.

Во-вторых, закон обладает высшей юридической силой среди всех остальных источников права, имеет верховенство и является главенствующей формой права. Высшая юридическая сила состоит закона в том, что: они не нуждаются в каком-либо утверждении другими органами; законы никто не вправе отменять, кроме органа их издавшего все остальные акты должны соответствовать законам и никогда им не противоречить.

В-третьих, закон содержит общезначимые нормы, которые должны выполняться всеми. Но бывают и случаи нарушения предписаний закона, тогда может наступить юридическая ответственность, а если нормы закона не соблюдаются судом, то это влечет большие недоразумения. Так, Ленинским районным судом города Тамбова 27.02.97г. Смыков был осужден по ст. 116 УК РФ к штрафу в сумме 2 млн. рублей за умышленное нанесение побоев Логуновым А. Т. Судебная коллегия по уголовным делам Тамбовского областного суда изменила назначенный штраф, снизив его до 100 тыс. рублей. Но наименьший штраф, который мог быть назначен Смыкову, должен был быть не менее 2087250 руб., так как в соответствии со ст. 46 УК РФ штраф в виде меры наказания установлен в размере от 25 до 1 тыс. минимальных размеров оплаты труда, а на тот момент минимальный размер оплаты труда был равен 83490 рублей.

В данной ситуации, районный суд и судебная коллегия по уголовным делам совершила ошибку, не руководствуясь при решении дела нормами закона, что могло повлечь назначение не соответствующего данному случаю наказания, поэтому приговор суда и кассационное определение были определены.

В-четвертых, закон, как источник права, представляет волю и интересы всего общества или народа и волю государства. Для отечественной и зарубежной правовой теории довольно традиционным стало рассмотрение закона как выразителя общей воли.

В-пятых, законы принимаются для регулирования наиболее важных общественных отношений: в них регламентируется государственное устройство, система органов власти, их компетенция, права и свободы граждан, а также перечислены деяния, которые признаются преступлениями.

В-шестых, законы принимаются, изменяются и дополняются в особом, строго установленном порядке. В каждой стране существует свой собственный порядок принятия, изменения и дополнения законодательных актов. Однако, все принимаемые законы, как правило, проходят через одни и те же стадии процесса правотворчества, начиная с момента внесения законопроекта в высший законодательный орган, его обсуждения, принятия, одобрения и утверждения, заканчивая опубликованием (обнародованием) принятого закона.

Законы классифицируются по различным основаниям. По сфере действия они подразделяются на общефедеральные (например, Трудовой кодекс РФ), а так же законы субъектов федерации. Основными нормативными актами на уровне субъекта регламентирующими отношения органов власти и граждан, являются уставы, выполняющие функции региональной конституции.

По общему правилу при расхождении федеральных законов с законами субъектов федерации первые имеют приоритет над вторыми, действуют федеральные законы.

В зависимости от значимости содержащихся нормы закона объективно подразделяются на конституционные и обыкновенные или текущие.

Конституционные законы закрепляют основы конституционного государственного строя и служат базой для текущего законодательства. Отличаются конституционные законы от текущих и всех других нормативно-правовых актов не только по содержанию, но и по форме, характеру, порядку их принятия, внесения изменений и дополнений.

Помимо конституционных существуют текущие законы, то есть такие законы, которые базируются на предписаниях Конституций и конституционных законов и регулируют общественные отношения в различных сферах жизни: экономической, социальной, политической и культурной жизни страны. Текущие законы так же, как и конституционные, обладают прямым действием на территории России (Конституция РФ ст. 76 1 ч.). Принимаются они в особом законодательном порядке и действуют на всей территории РФ, причем они не должны противоречить Конституции и подлежат официальному опубликованию, без которого не действуют.

В свою очередь текущие законы можно подразделить еще по двум основаниям: по строению и по времени действия. По строению законы бывают кодифицированные и простые.

Кодифицированные или органические законы - это «единые, логически и юридически цельные, внутренне согласованные нормативные акты», состоящие из комплекса правовых норм, регулирующих конкретные сферы общественной жизни. К ним относятся кодексы и основы законодательства. Кодексы в своей структуре, как правило, имеют два элемента: общую и особенную часть. В первой - закрепляются основополагающие принципы и нормы, которые определяют содержание норм особенной части (например, общая часть Уголовного кодекса РФ содержит принципы, задачи уголовного права, общие понятия, виды преступных деяний и т.д., которые затем подробно раскрываются в особенной части).

Особую роль в системе законодательства играют отраслевые кодексы. Они собирают воедино основные положения той или иной законодательной отрасли, а все иные нормативные акты данной отрасли «подстраиваются» к отраслевому кодексу. Кроме того, по характеру юридических норм, содержащихся в кодексах, они подразделяются на материальные и процессуальные.

Подзаконный нормативный акт - это одна из разновидностей правовых актов, издаваемых в соответствии с законом, на основе закона и во исполнение его.

Подзаконные акты занимают существенное место в правовой системе. Через эти акты осуществляется управленческая деятельность.

К подзаконным нормативным актам относятся акты высших представительных органов Российской Федерации, акты Президента, акты Правительства, акты министерств и ведомств, нормативные акты органов государственной власти субъектов, акты муниципалитетов, и акты предприятий, организаций и учреждений.

К подзаконным актам Президента относятся, указы и распоряжения. В зависимости от характера полномочий Президента все его указы можно классифицировать на: указы в границах собственных полномочий; указы на основе полномочий делегированных парламентом; указы, подлежащие утверждению Советом Федерации (например, о введении военного или чрезвычайного положения, представления о назначении на должность Судей Конституционного суда, Верховного Судьи, Высшего Арбитражного Суда, Генерального прокурора). По юридической значимости указы Президента могут быть нормативными, то есть содержащими правила поведения общего характера (нормы права) и, правоприменительными, которые не являются нормативно-правовыми актами, они носят индивидуально-разовый характер и принимаются по конкретным вопросам управления. Например, указ о помиловании конкретного лица или указ о назначении на должность не являются нормативными, так как не содержат норм права.

Распоряжения Президента (например, создание рабочих комиссий, выделение регионам средств из резервного фонда) также не нормативны и принимаются по оперативным вопросам государственного управления. Их отличие от ненормативных указов, несколько условно и может рассматриваться применительно к каждому конкретному случаю.

На основании и во исполнение законов, а также нормативных указов Президента принимаются подзаконные акты Правительства. Правительство осуществляет исполнительную власть в Российской Федерации и, реализуя свои полномочия, может принимать постановления и издавать распоряжения для управления обществом. Принимаемые Правительством акты служат основой для издания других правовых актов и «устанавливают правовые ориентиры для деятельности всех органов исполнительной власти, предприятий и учреждений».

Актами Правительства являются постановления и распоряжения. Постановления, как правило, нормативны и обязательны к исполнению на всей территории Российской Федерации. Они издаются по наиболее важным вопросам хозяйственного, социального и культурного строительства. Распоряжения же правительства являются разновидностью правительственных актов и поэтому носят зачастую индивидуальный характер, принимаются и подписываются они Председателем или Заместителем Председателя Правительства.

Подзаконные акты министерств и ведомств очень многочисленны и многообразны (приказы, инструкции, постановления, письма, уставы и т.д.) Спецификой их является то, что их действие распространяется на ограниченную специальную сферу общественных отношений (таможенные, транспортные, банковские и др.) Ведомственные подзаконные акты могут издаваться всеми полномочными органами утверждаемой Президентом структуры. К ним относятся министерства, государственные комитеты и Федеральные службы (ФСБ, ПС ФСБ), входящие в состав Правительства, а также ведомства различных наименований (инспекции и т.п.) В подзаконных актах данных органов обычно определяется порядок деятельности отраслевых подведомственных предприятий, организаций и учреждений по решению задач, стоящих перед отраслью. Иногда, в связи с межотраслевой функциональной направленностью министерства (ведомства) эти акты могут быть адресованы нескольким министерствам и регулировать межотраслевые отношения. Например, инструкции Министерства финансов, Министерства транспорта и т.д. Инструкции играют ведущую роль среди других актов министерств и ведомств, так как они регулируют определенные стороны деятельности министерства и всегда имеют нормативное содержание.

Нормативные акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, затрагивающие права, свободы и иные законные интересы граждан, а также любые межведомственные акты подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ и публикуются не позднее десяти дней после регистрации.

К подзаконным актам относятся и нормативные акты органов государственной представительной власти субъектов Федерации. Они не имеют единого наименования и могут называться законами, решениями и др. пока круг вопросов, по которым могут издаваться, подзаконные акты законодательных органов субъектов Федерации довольно узок. Это, прежде всего, вопросы введения и отмены налогов, утверждение бюджета, приватизация имущества. Причём акты такого рода требуют положительного заключения администрации субъекта Федерации. Подзаконные акты субъектов Федерации должны быть доведены до исполнителей в течение семи дней со дня их принятия и не позднее даты вступления их в силу. Действие данных актов распространяется только на территорию соответствующего субъекта.

Подзаконные акты муниципалитетов также единого названия не имеют (постановления, положения, приказы и др.); регулировать они могут различные вопросы на местном уровне (вопросы предоставления в аренду помещений, земельных участков и т.п.).

В теории права выделяют ещё один вид подзаконных актов - это акты внутриорганизационных или локальные. Они принимаются различными организациями, учреждениями для регламентации их внутренних вопросов, и действие их распространяется только на членов этих организаций. Они регулируют общественные отношения, возникающие в конкретной деятельности предприятий, учреждений, государственных органов, воинских частей (вопросы использования их финансовых средств, управленческие, кадровые и др.) Примером внутриорганизационного подзаконного акта может быть Приказ директора Детской школы искусств «О распределении нагрузки преподавателей». В настоящее время корпоративные (внутриорганизационные) акты стали играть большую роль, так как вмешательство государства в дела предприятий значительно уменьшилось.

Итак, Многообразие видов закона позволяет обеспечить его верховенство во всех сферах жизни общества и предотвращает возможность произвольного усмотрения в управлении делами общества и государства. А все подзаконные акты издаются на основе и во исполнение законов. Эффективное регулирование общественных отношений возможно лишь тогда, когда общие интересы согласуются с индивидуальными. Подзаконные акты как раз и призваны конкретизировать основные принципиальные положения законов применительно к своеобразию различных индивидуальных интересов.

2 Роль правового обычая и юридического прецедента как источников права

Правовой обычай - это санкционированное и охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение, длительного времени. Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативно-правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

Если рассматривать источники права в историческом аспекте то первым источником предшествующим всем остальным, в том числе и закону, был именно правовой обычай.

Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право".В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).

По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - "мировой порядок" постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного поведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и поэтому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие.

На известном этапе развития, обычаи приобретают писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская). Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения. Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят обычаю ведущую роль среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своем правотворчестве и правоприменение руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствие с этой концепцией, обычай играет примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства, как основе, над которой возникает право. Преувеличение роли обычая характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые воспринимают право в качестве продукта народного сознания.

Юридический позитивизм, наоборот считает обычаи устаревшим источником права, не имеющим существенного практического значения в современной жизни.

Юридический прецедент (судебная практика) более распространенный в современном мире источник права, чем правовой обычай. "Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение".

Иначе говоря, юридический прецедент - это следование не общему правилу, установленному нормой права, а норма, сформировавшаяся в результате практики разрешения аналогичных дел.

Родиной судебного прецедента считается Англия, но все-таки появился он гораздо раньше. Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил - преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

Распространенный в средневековье судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новом времени, играя главную роль только в Англии, США и других странах, где получило распространение англосаксонское общее право.

Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении сорных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем и не утратили значение и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня.

Для всей системы общего права характерно то, что суды выступают в качестве правотворческих органов, они «открывают, фиксируют сложившиеся правила поведения, которые становятся правом в силу общей значимости и которые вследствие этой общей значимости должны быть признаны государственными органами» (судами) юридическими.

В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

Самой главной чертой прецедентного права является его неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. «При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания». Это осложняет процесс применения данных норм.

Таким образом, прецедент в настоящее время широко применяется только в странах с системой общего права, где он на протяжении многих веков является основным источником. В странах же с романо-германской системой права, прецедент играет второстепенную роль и, по-видимому, навряд ли будет иметь то же значение, что и закон.

Правовой обычаи играют меньшую роль, чем судебный прецедент, используется он гораздо реже и в тех случаях, когда в законе встречаются пробелы или в самом законе указываются условия, в которых может использоваться правовой обычай.

2.3 Нормативный-правовой договор, правовая доктрина, религиозные тексты, общие принципы права и их роль в правоприменении

Нормативный договор - это соглашение сторон, создающее нормы права.

Нормативный договор не только устанавливает права и обязанности сторон на основе уже существующих норм права. Он, в отличии от простого соглашения, направлен на установление норм права, которым в будущем обязуется подчиняться его участники.

Среди договоров нормативного содержания можно выделить два основных вида: внутринациональный и международный договор.

Внутринациональный - это, например договор между государством и государственными образованиями, между субъектами федерации и т.д. В качестве примера можно привести Федеральный договор России 1992 г.

Международный договор есть соглашение между особыми субъектами права - государствами. Международные договоры применяются в виде конвенции, декларации, соглашений. Будучи признанными тем или иным государством, они имеют приоритетное значение по отношению к национальному законодательству.

Рассмотренные выше источники права являются наиболее распространенными в современном мире, но не единственными. Существуют и другие - правовая доктрина, религиозные тексты, общие принципы права.

Правовая доктрина - это мнения самых известных и признанных в своей научной специализации ученых-юристов по тем или иным правовым вопросам, высказанные ими в своих работах, используемые при разрешении определенных практических вопросов.

В Древнем Риме всякое дело (решение) могло истолковываться видными учеными-юристами. В Риме даже действовал закон об обязательности учета судьями и иными правоприменителями в неясных и спорных случаях положений работ наиболее видных ученых-юристов - Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина (О цитировании, 426 г.).

В современном мире подобной чистой формы уже не существует. Однако ГК Швейцарии в случае пробела в праве отсылает к мнениям наиболее известных специалистов в области гражданского права, а в мусульманском праве правовая доктрина и поныне играет важнейшую роль - является единственным источником права.

Отечественная юриспруденция не признает доктрину в качестве самостоятельного источника права. Но, тем не менее, специалисты-практики повсеместно используют для уточнения или совета, в частности авторские комментарии к тем или иным кодексам и другим нормативно-правовым актам. Такое чрезвычайно распространенное обыкновение позволяет с полным правом рассматривать юридическую доктрину как неофициальный источник права.

Религиозные тексты - это священные писания. Особую роль в качестве источника права они играли в древности. В настоящее время большинство государств являются светскими и не используют религиозные тексты в качестве источников права. Роль священных книг в качестве источника права сохранилась в некоторых современных странах ислама, например, в Афганистане.

Религиозные тексты ислама (Шариат) представляют собой своеобразный "кодекс " воззрений мусульманина, подробно регламентирующий, как он (мусульманин) должен жить и во что верить. На основании тех постулатов, которые изложены в священных книгах Шариата (Кияс, Сунна, Иджма, Коран), судьи отправляют правосудие.

Роль в правоприменении играют и общие принципы права - это исходные, отправные начала конкретной правовой системы. К общим принципам права относятся, например, следующие: более поздний закон отменяет более ранний, никто не может выступать судьей в собственном деле. Общими принципами права считаются также принципы гуманизма, справедливости, равенства перед законом, которые обычно формулируются в конституциях. Таким образом, сегодня общие принципы права служат инструментом сближения международного и национального права, а также унификации конституционного права государств на демократической основе.

Нормативные договоры в настоящее время обладают различной юридической силой, при этом они имеют большое значение, так как содержат норму права, регулирующие различные общественные отношения. Конечно же, высшей юридической силой обладают международные договоры, так как в них содержатся основополагающие нормы права.

Доктрина в качестве самостоятельного источника права в отечественной юриспруденции не признается, но, тем не менее, специалисты-практики повсеместно используют для уточнения или совета, в частности авторские комментарии к тем или иным кодексам и другим нормативно-правовым актам. Роль священных книг сохранилась в качестве источника права в некоторых исламских странах, но в последнее время они отходят от религиозных текстов и более широко используют иные (светские) источники права.

Заключение

Итак, понятие источника права является одним из самых основополагающих понятий для всей теории права, и оно непосредственно связано с вопросом о происхождения права. Источник права представляет собой достаточно широкую, масштабную динамическую систему факторов, идей, способов выражения, определяющих возникновение, развитие и особенности правовой системы отдельного государства

В данной работе раскрыты основные виды форм права, которые имели или имеют место в современном государстве. Каждый вид формы права имеет свои особенности, специфику, историю развитие, а также место в современных правовых системах. Сегодня наиболее эффективными и более распространёнными являются нормативный правовой акт, судебный прецедент нормативный договор. Они закрепляются официально во всех развитых государствах. Правовая доктрина в чистом виде как форма права не распространена сегодня, но имеет большое значение в абсолютно каждом государстве на неформальном уровне. В мире продолжает существовать наиболее древние формы права, такие как правовые обычаи, в частности, они распространены в международном, гражданском, предпринимательском, торговом, морском праве. Религиозные нормы как источник права имеют место во многих государствах традиционной правовой семьи, однако немыслимы в светских государствах.

В свете вышеизложенного можно сделать вывод, что формы (источники) права имеют исключительно большое значение для укрепления законности в правовом государстве. Совершенство названных форм (источников) напрямую зависит от уровня теоретических представлений о них и от качества по существу всех видов юридической практики. Юридическая наука призвана своевременно пригодные рекомендации по улучшению форм права, а практика должна умело реализовать предложения ученых в целях создания гибкой, динамичной и эффективно функционирующей системы источников права. От качества этой системы права зависит прочность законности в государстве.

Список использованной литературы

Нормативные правовые акты

Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12 декабря 1993 г.// Российская газета, № 237,25.12.1993.

Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999. № 81-ФЗ// СЗ РФ,1999 № 18, ст.134.

Научная литература

Алексеев С.С. Государство и право: учебное пособие. М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. - 287 с.

Апарова Т.В. Суды и судебная система Великобритании. М.: Юрист, 1996. - 302 с.

Богданова О.В.Теория государства и права: Учебное пособие. - Самара: Изд-во НОАНО ВПО СИБиУ, 2009. - 262 с.

Гражданское и торговое право капиталистических государств: Ч.1 / Под ред. Р.Л. Нарышкина.- М.: Международные отношения, 1983. - 239 с.

Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Е.А. Васильев.- М.: «Международные отношения», 1993. - 336 с.

Иванов А.А, Иванов В.П. Главная Теория государства и права: : Учебное пособие. М.: Юнити-Дана,2007. -298 с.

Иностранное конституционное право / Под ред. В.В. Маклакова.- М.: Юрист, 1996. - 324 с.

Коран. М.: Феникс, 2008. - 511 с.

Кудрявцева Е.В. Гражданское судопроизводство Англии. М.: Городец, 2008. - 320 с.

Общая теория государства и права. Академический курс в 3-х томах/ Под ред. М.Н. Марченко. - 3-е изд., перераб. и доп. М.: Норма, 2007. - 640 с.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. М.: Норма, 2011. - 350 с.

Теория государства и права: Учебник // Под. ред. А.С. Пиголкина - М.: Юрайт-Издат, 2005. - 613 с.

Хропанюк В.Н.Теория государства и права. 3-е изд., дополн. и испр. - М.: Омега-Л, 2008. - 384 с.

Фридмэн Л. Введение в американское право. М.: Зерцало-м, 1993. -263 с.

18. Абдулаев М.И. Теория государства и права [Электронный источник]

I. Понятие и виды источников (форм) права.

1. Источники права - это обстоятельства, в результате которых появилось и действовало право. Термин «источник права» в юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц, существовавший в тот период, источником публичного и частного права.

Слово «источник» здесь употреблено в смысле фактора, из которого выросло римское право.

2. Понятие «источник права» трактуют в различных аспектах:

1. источник права в материальном смысле;

2. источник права в идеальном смысле (ранее это называлось в идеологическом смысле);

3. источник права в юридическом (формальном) смысле.

Рассмотрим эти понятия.

1. Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения, которые необходимо регулировать: материальные условия жизни общества, система хозяйственных экономических связей, формы собственности.

2. Под источником права в идеальном (идеологическом) смысле понимаютправовое сознание, потому что правовое сознание, представления, взгляды права влияют на создание законодательства.

3. Под источником права в юридическом смысле понимают различные фор­мы (способы) выражения правовых норм. Это внешняя форма права. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде эта норма доводит­ся до сознания членов общества.

Т.о. форма права - это способ существования, выражения и преобразования содержания права, т.е. правовых норм. Форму права в юридическойнауке называют источником права.

Существуют несколько форм (источников) права:

1. Правовой обычай - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Он был исторически первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоян­ного и единообразного повторения определенных фактических отношений. Обычай становится правовым после того, как получает официальное одо­брение государства. Так, дошедшие до нас древние крупные законодатель­ные сборники, такие как Законы Ману, Русская Правда являются сборни­ками правовых обычаев.

Правовой обычай имеет определенные особенности:

1. он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках небольших групп людей;

2. тесно связан с религией;

3. имеет определенность правила, непрерывный и единообразный характер его соблюдения;

4. нормы правового обычая нередко выражаются пословицах, поговорках, афоризмах;

5. правовой обычай в отличие от норн морали - это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Государство санкционирует, признает лишь те обычаи, которые не противоречат его политике, нравственным основам сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

Например, в Уголовном Кодексе России есть статьи, запрещающие феодально-байское отношение к женщине - калым за невесту, похищение невесты.

Правовой обычай - правила поведения, к которым дана отсылка в за­коне. Когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление взаконе, то в этом случае источником права становит­ся нормативный акт, который воспроизводит в своих статьях требования обычая.

2. источник права – правовой прецедент – это решение юрисдикционных

и административных органов поконкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный пре­цедент.

При прецедентной форме права судебные, а иногда и административные органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. Право в этом случае сложно и запутано, что может породить произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. Теория и практика социалистического типа права не признавала прецедентную форму права, так как исходила из того, что при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его. Однако в Англии довольно широко используется прецедентная форма права.

В нашей стране широко применяется правоположения, которые являются концентрированным выражением юридической практики. Так, например, разъяснение Пленума Верховного Суда по конкретным гражданским и уголовным делам можно представить как форму прецедента права.

3 форма - источник - правовая наука (правовая доктрина ).

Она на определенных этапах развития права тоже служит формой права. Наиболее выдающиеся римские юристы давали разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. Трактаты английских юристов были источниками права, на которые ссылались в судах. В настоящее время в Арабских странах (Египте, Сирии, Судане, Ливане) используются трактаты ученых в области семейного права. В некоторых странах в определенный период формой права выступали и религиозные трактаты.

В российском трактате юридическая наука имеет большее значение для развития юридической практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается.

Судебные и административные органы не используют ссылки на труды ученых-правоведов.

Вероятно, это объясняется господствовавшей долгое время в стране тоталитарной государственной системы, когда только акты государственной власти имели силу, а все остальные источники и документы относились к разряду вспомогательных и несущественных.

Роль правовой доктрины проявляется в том, что она создает понятие и конституции, которыми пользуются правотворческий орган. Юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализация права.

4 форма права - договоры нормативного содержания . Это взаимное соглашение, содержащие нормы о взаимных правах и обязанностях, они широко распространены в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве. Примерами договора нормативного содержания является Федеративный договор 1992 г. (Договор о разграничении полномочий между федеральными органами государственной власти РФ и органами власти республик в составе Российской Федерации).

В области трудового права значительную роль играют коллективные договоры - правовой акт, регулирующий трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между руководителем и работниками предприятия, учреждения, организации.

В качестве основной формы права выступает договор в международном праве. Он является Соглашением между государствами и другими субъектами международного права.

Однако первичным юридическим источником развития договорных форм является нормативно – правовой акт. Например, Гражданский Кодекс закрепляет формы и общие условия договоров. В условиях рыночного развития общества возрастет роль договоров как регуляторов общественных деловых отношений.

5. Нормативно-правовой акт – одна их основных, наиболее совершенных внешних форм права.

Нормативный акт – это акт правотворчества, содержащие нормы права. Это государственный акт нормативного характера. Нормативный акт содержит нормы права для разрешения конкретных индивидуальных дел.

К нормативным актам относятся: Конституция государства, иные законы, система подзаконных актов, указы президента, постановления, правительства, приказы и инструкции министров, ведомств, государственных комитетов, решение местных органов власти. Он является основной формой права потому, что:

1. полно и точно выражает юридические нормы;

2. более всего приспособлен к постоянному обновлению действующего права.

Нормативные акты необходимо отличать от индивидуальных актов, которыми разрешаются индивидуальные конкретные дела.

6 форма права - акт референдума . Референдум - всенародно голосование по какому- либо важному вопросу государственной и общественной жизни. Его не следует путать с всенародным обсуждением. Синоним референдума выступает понятие «плебесцит».

Акт референдума - демократическая форма права.

Референдумы бывают: общественные, республиканские, местные (локальные). В соответствии с законом «О референдуме» (1990 г.) референдум назначается по требованию: не менее 1 миллиона граждан РФ, имеющих право на участие в референдуме; не менее 1/3 от общего числа депутатов.

Решение считается принятым, если за него проголосовало более половины граждан, принявших участие в референдуме. Изменение либо отмена решения, принятого референдумом, производится только референдумом.

Следует отметить, что общегосударственный референдум необходимо принять для урегулирования наиболее важных вопросов, которые не могут быть урегулированы парламентским путем. Если этой мерой злоупотреблять, то люди просто перестанут голосовать. Право организовывать референдум должна иметь только власть.

II. Нормативные правовые акты: понятие и виды.

Нормативно-правовой акт – это акт правотворчества, содержащий нормы права. Это одна из основных, наиболее совершенных норм права, основной источник права.

Нормативно-правовым актам присущ ряд особенностей.

Особенности нормативно-правовых актов:

1. Они имеют государственный характер, т.е. принимаются государственными органами и государство обеспечивает реализацию актов, включая и принудительное воздействие на лиц, уклоняющихся от его исполнения. Этим нормативные акты отличаются от актов общественных организаций.
2. Нормативные акты принимаются не всеми, а строго определенными субъектами, уполномоченными государством, в рамках своей компетенции. Например, Министр может издать нормативный приказ, но не уполномочен принять постановление, указ.
3. Нормативные акты принимаются с соблюдением строго установленной процедуры и требований к содержанию и форме.
4. Всегда содержат юридические нормы, что делает их нормативными регуляторами, имеющими общеобязательный характер.
5. Нормативные акты имеют временные, пространственные и субъектные пределы действия, т.е. действуют в определенном времени, пространстве и по кругу лиц.

Следует отличить нормативно-правовые акты от индивидуальных и интерпретационных актов.

Индивидуальные акты (правовые) – это акты государственных органов, негосударственных организаций, должностных лиц, выражающие решения по конкретному юридическому делу (приговор суда по уголовному, решение суда по гражданскому делу, приказ руководителя предприятия или учреждения). Индивидуальные акты – это акты применения права, поэтому они называются еще правоприменительными . Они имеют разовое применение, адресуются к конкретным лицам или организациям и обязательны для исполнения только ими.

Нормативно-правовые акты имеют общеобязательный характер, не имеют конкретного адресата, действуют долгое время и применяются неоднократно, множество раз.

Нормативно-правовые акты следует отличать от интерпретационных актов, т.е. актов разъяснения, толкования норм права. Интерпретационные акты не содержат новых юридических норм, а лишь разъясняют существующие.

По объему и объекту регулирования различают общие и специальные законы.

Общие законы посвящены целой сфере общественных отношений (Основы законодательства, кодексы).

Специальные законы регулируют более узкие области общественных отношений (например, Закон РФ «О приватизации», «О предпринимательской деятельности»).

Подзаконные нормативные акты.

Подзаконный нормативный акт – это акт, изданный в соответствии с законом и не противоречащий ему. Они разнообразны.

Виды подзаконных нормативных актов:

1. Акты федеральных органов представительной власти (Постановления Совета Федерации по политическим вопросам);

2. Акты Президента РФ: указы, распоряжения.

3. Акты Правительства РФ (постановления, распоряжения);

4. Акты министерств и ведомств, Государственных комитетов, федеральных служб, Агентств и т.д. – приказы, инструкции, указания;

5. Актов органов власти и управления субъектов РФ – постановления главы администрации края, области, города. Эти акты имеют локальный характер;

6. Акты государственных и негосударственных организаций – приказ руководителя, устав общественного объединения.

Действие нормативных актов по времени, пространству и по кругу лиц.

Нормативно-правовые акты действуют в определенных пределах: во времени, пространстве и по кругу лиц.

1. Действие нормативного акта во времени начинается с момента вступления нормативного акта в силу и до утраты актом юридической силы.

Момент вступления нормативного акта в силу:

1. Определяется в постановлении о введении в действие или в самом акте указывается конкретная дата введения в действие. Например, Уголовный кодекс РФ введен в действие с 1 января 1997г.;
2. Нормативный акт вводится в действие с момента его опубликования в печати – «Российской газете». Так был введен в действие закон «О прокуратуре РФ» 1992г. и др.;
3. Нормативный акт вводится поэтапно: этапы обозначаются сроками или связываются с наступлением определенных условий. Например, закон «Об образовании» введен в действие в целом с момента его опубликования – 31 июля 1992г., с 1 января 1993г.;
4. Вводится в действие с момента его принятия, об этом может говориться в самом акте и в постановлении о введении его в действие. Это не совсем удобно, так как между принятием и опубликованием проходит некоторое время, когда об акте никто не знает, т.к. он не был опубликован;
5. Вводится в действие с момента подписания, о чем говорится в самом акте. Этот порядок характерен для актов Президента, Правительства, краевой, областной администрации. Это тоже не удобно, т.к. акт еще не опубликован.

1. Если в нормативно-правовом акте срок введения не указан, то действует следующий порядок: акты высших представительных органов вступают в силу на территории всей РФ одновременно по истечении 10 дней со дня их официального опубликования, а акты Президента и Правительства – по истечении 7 дней после их опубликования.
2. Акты высших представительных органов, не имеющие общего значения (акты) Президента и Правительства, имеющие ограничительный гриф, начинают действовать с момента получения их адресатом.

Прекращают действовать нормативные акты:

1) По истечении срока, на который они были приняты;

2) С изменением обстоятельств, на которые были рассчитаны (например, утратили свой смысл акты периода Великой Отечественной войны после её окончания);

3) При отмене данного акта другим актом – это наиболее распространенный случай.

С действием нормативных актов во времени связано понятие обратной силы закона . По общему правилу закон обратной силы не имеет, т.е. распространяет своё действие только на те отношения, которые возникли после введения его в действие.

Из этого правила есть исключение, которое касается Уголовного закона. Уголовный закон всегда имеет обратную силу в том случае, если он устраняет наказуемость деяния или смягчает наказание.

Действие нормативного акта в пространстве.

Нормативно-правовые акты действуют в соответствии с государственным суверенитетом на всей территории государства. Территория Российской Федерации включает в себя: сушу, недра и континентальный шельф; внутренние территориальные воды; воздушное пространство над ним; условную государственную территорию (посольств, консульств за рубежом, морские и речные суда).

Существуют нормативные акты, которые действуют на ограниченной территории: в районах Крайнего Севера и местностях приравненных к ним; на территории района режима чрезвычайного положения.

Действие нормативных актов по кругу лиц.

1. Нормативные правовые акты общего характера распространяются на всех граждан, находящихся на территории РФ, включая иностранных граждан и лиц без гражданства;

2. Специальные нормативные акты действуют в отношении определенных категорий граждан – военнослужащих, работников милиции, пенсионеров.

IV. Правотворчество: понятие, функции, виды. Стадии законотворческого процесса.

Ведущее место среди источников современного российского права занимают нормативно - правовые акты – акты государственных органов, содержащие юридические нормы. Они являются результатом правотворчества.

Правотворчество – это деятельность государственных органов (в случае референдума – всего народа) и должностных лиц по изданию, переработке и отмене нормативно-правовых актов.

Правотворчество – важное средство управления обществом и непосредственно связано с типом государства, его формой, механизмом и функциями. Правотворческий процесс основывается на определенных принципах – основополагающих идеях. Основными принципами правотворчества в нашем государстве являются следующие.

Принципы правотворчества:

1. Народный характер правотворчества. Это проявляется в том, что, во-первых, законодательные органы состоят из народных депутатов, во-вторых, все субъекты правотворческой деятельности в своих нормативных актах выражают интересы граждан.

2. Демократизм правотворчества. Он проявляется в демократической процедуре разработки и принятия акта представительным органом, в широком привлечении граждан к правотворческой деятельности, в гласности. Распространено всенародное обсуждение законопроектов, граждане, юристы-ученые и практики высказывают свое мнение по законопроектам и направляют их правотворческим органам. Поступившие замечания и предложения анализируются правотворческим органом и в подготавливаемый акт вносятся необходимые изменения.

Наиболее важные законопроекты могут выноситься на всенародное голосование (референдум). Это является наиболее ярким проявлением демократизма правотворчества.

3. Научный характер правотворчества и его связь с правоприменительной практикой.

Правотворческие органы при разработке и издании юридических норм изучают социально-экономические, объективные потребности развития общества, необходимость и целесообразность урегулирования общественных отношений. Только в этом случае правовые нормы будут научно обоснованными и эффективными.

4. Законность правотворчества. Выражается в том, что все действия субъектов правотворчества по подготовке, принятию и опубликованию нормативно-правовых актов должны основываться на законах и прежде всего на Конституции. Каждый новый нормативный акт должен согласовываться с ранее принятым и должен вносить в него изменения; акт нижестоящего органа не должен противоречить акту вышестоящего органа. Но это требование соблюдается не всегда и существуют коллизии законов (противоречие), когда одни нормативные акты противоречат другим.

Субъекты правотворчества.

Субъектами правотворчества выступают: народ, государственные органы (органы власти и управления), должностные лица. В зависимости от этого (от субъекта) различают следующие виды правотворчества.

Виды правотворчества:

1. Непосредственное правотворчество народа.

Наиболее ярким его проявлением является референдум – всенародное голосование по наиболее важным вопросам государственной жизни.

2. Правотворчество государственных органов.

Это основной вид правотворчества. Им занимаются практически все государственные органы, каждый на своем уровне. Уровень и объем полномочий государственного органа определяют юридическую силу принимаемого им нормативного акта.

3. Правотворчество должностных лиц.

Должностное лицо – это гражданин, занимающий определенную должность в органах государственной власти, управления либо в негосударственной организации, наделенный правом принимать для осуществления возложенных на него функций правовые акты и обеспечивать их реализацию. Должностными лицами являются: министры, руководители управлений, отделов, предприятий, учреждений, негосударственных организаций и т.д. Высшим должностным лицом в нашем государстве является Президент. Правотворчеством является деятельность должностных лиц по подготовке и принятию нормативных актов. Их правоприменительные акты не являются правотворчеством.

Функции правотворчества.

В процессе правотворчества реализуются следующие функции:

1) Обновление законодательства, т.е. издание новых нормативно-правовых актов;

2) Устранение (отмена) устаревших юридических норм;

3) Восполнение пробелов в праве.

Реализация этих функций позволяет решить задач совершенствования российского законодательства.

Стадии законотворческого процесса.

Законотворческий (законодательный) процесс включает в себя ряд последовательных стадий.

1. Законодательная инициатива - право определенных органов, негосударственных организаций и должностных лиц ставить вопрос об издании законов и вносить их проекты на рассмотрение законодательного органа. В соответствии с Конституцией право законодательной инициативы при­надлежит палатам Совета Федерации (Совету Федерации, Государственной Думе), Президенту РФ, Правительству, Конституционному Суду, представительным (законодательным) органам Российской Федерации. Законодательный орган обязан рассмотреть в определенный срок предложение об изда­нии закона иливнесенный на его рассмотрение законопроект. Готовят законопроекты различные органы, чаще всего поотраслевому ведомственному принципу. Так, Министерство внутренних дел разработало проекты законов «О милиции», «Об оперативно-розыскной деятельности», Министерство обороны - проект закона «Обобороне», Прокуратура - проект закона «О прокуратуре» РФ и т.д.

2. Обсуждение законопроекта . Оно происходит на сессии или заседании законодательного органа и открывается докладом субъекта, вынесшего законопроект на обсуждение. Депутаты затем обсуждают, оценивают законопроект, вносят в него поправки.

3. Принятие закона. Оно происходит путем открытого голосования депу­татов. Закон считается принятым, если за него в каждой палате проголосовало большинство членов палаты (если голосование осуществлялось раздельно - по палатам). Для принятия конституционного закона необходимо квалифицированное большинство - не менее 2/3 голосов от общего числа депутатов Федерального Собрания. Иногда проводят поименное голосование.

Официальная публикация - необходимое условие вступления всилу любого закона. Законы, принятые высшими представительными органами, публикуются в Собрании законодательства и в «Российской газете». Закон о Президенте РФ 1991г. устанавливает 14-дневный срок для подписания и обнародования законов с момента их принятия.

Лекция №13. Система права и систематизация законодательства

План лекции

Ι. Понятие и строение системы права. Критерии деления системы права на отрасли.

ΙΙ. Краткая характеристика отраслей российского права.

ΙΙΙ. Публичное и частное право.

ΙV. Систематизация законодательства.

Литература

1. Венгеров А.Б. Теория государства и права / А.Б. Венгеров. – М.: Юриспруденция, 2000. С.373-388.

2. Коробов Г.А. Теория государства и права. Дискретный конспект / Г.А. Коробов. – Воронеж, 2001. С.98-104.

3. Марченко М.Н. Теория государства и права / М.Н. Марченко. – М.: Проспект, 2004. С.561-569.

4. Хропанюк В.Н. Теория государства и права / В.Н. Хропанюк, 2002. С.289-305.

Ι. Понятие и строение системы права. Критерии деления системы права на отрасли

Право своих регулятивных целей добивается благодаря своей систематичности, то есть тому обстоятельству, что его нормы определенным образом взаимно связаны друг с другом, находятся в определенной зависимости, внутренне устроены и согласованы.

Система права – явление объективное, хотя оно и находит свое проявление вовне через деятельность законодателя.

Первичным элементом системы права является правовая норма (см. тему 11). Нормы права, взаимосвязанные по предметно-функциональному признаку и регулирующие определенную группу (вид) общественных отношений, образующих институт права . Так, в сфере конституционных отношений выделяются специфические отношения, связанные с реализацией,

охраной, гарантированностью прав и свобод человека и гражданина, или вся совокупность отношений по поводу института президента.

Крупные правовые институты, охватывающие значительный по объему круг правовых норм, могут подразделяться на субинституты. Так, в конституционном праве институт основ конституционного строя подразделяется на институты формы правления, формы устройства государства и т.д.

Центральным элементом системы права является отрасль права как совокупность юридических норм, регулирующих определенную сферу общественных отношений. В рамках наиболее крупных отраслей права выделяют подотрасли. Так, в рамках конституционного права сегодня имеются подотрасли парламентского, избирательного права; в гражданском праве – право собственности, наследственное право.

Таким образом, структурными частями системы права являются:

1) норма права;

2) субинститут права

3) институт права;

4) подотрасль права;

5) отрасль права.

Таким образом, система права – это объективно-обусловленное системой общественных отношений внутреннее строение права, выражающееся в объединении и расположении нормативного материала в определенной последовательности.

В качестве новых критериев построения системы права, ограничения отрасли права друг от друга выступают предмет и метод правового регулирования.

Предмет правового регулировани я – это те общественные отношения, которые право регулируют. Он является основным критерием, ибо общественные отношения существуют, их определенный характер требует и соответствующих правовых форм.

Вместе с тем предмет правового регулирования не может быть единственным критерием деления права на отрасли, потому что:

Общественные отношения, его составляющие, чрезвычайно разнообразны;

Нередко одни и те же общественные отношения регулируются различными способами.

Вот почему вторым критерием выступает метод правового регулирования. Если предмет отвечает на вопрос, что регулирует право, то предмет – как регулирует. Если предмет является материальным критерием, то предмет – формально-юридическим.

Метод правового регулирования – это совокупность юридических средств, при помощи которых осуществляется правовое регулирование, качественно однородных общественных отношений.

Выделяют следующие методы правового регулирования:

- императивный – метод властных предписаний субординации, основанный на запретах, обязанностях, наказаниях (характерен для уголовного, административного, финансового права);

- диспозитивный – метод равноправия сторон, координации, основанный на дозволениях (присущ гражданскому праву);

- поощрительный – метод вознаграждения за определенное заслуженного поведения (свойственен трудовому, административному праву);

- метод автономии и равенства сторон характерен для процессуальных отраслей права, где все участники судебного разбирательства (включая истца и ответчика) находятся в одинаковом отношении друг перед другом, законом и судом; их отношениям присуща самостоятельность;

- убеждение и принуждение как особые методы правового регулирования, присущие праву в целом и отдельным отраслям, хотя и в разных сочетаниях.

Все названные методы при их разнообразии и самостоятельности тесно взаимосвязаны и, как правило, используются в сочетании друг с другом.

ΙΙ. Признаки, принципы и функции права

Количество отраслей права, приводимых различными авторами в учебниках по теории права, весьма различно. Причин здесь несколько:

Не всегда удается провести разграничения между отраслями и подотраслями права. Так, например, часть авторов считает, что уголовно-исполнительное право есть подотрасль права, тогда как большинство уверены – это различные отрасли;

Частенько отраслью права именуют то, что в действительности является отраслью законодательства. Так, бухгалтерский учет в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между ЕС и Российской Федерацией именуется отраслью права, тогда как это, безусловно, отрасль законодательства;

В науке распространены попытки искусственного привнесения в процессе структурирования системы права не присущего ей на уровне отраслей и подотраслей признака комплексности. Например, в категорию «сельскохозяйственное право» включены нормы административного, финансового, гражданского, земельного, трудового права. Поэтому условность наименования «сельскохозяйственное право» очевидно.

Любая система создается как результат появления системообразующих связей. В системе права наиболее важными и устойчивыми функциональными связями между отраслями и институтами права являются:

Связи между конституционным правом и остальными структурными частями системы права;

Связи материальных и процессуальных отраслей;

Связи публичного и частного права;

Связи уголовного и иных отраслей права.

Краткая характеристика основных отраслей российского права:

1. Конституционное право – ведущая отрасль права, представляющая собой исходную нормативную базу системы права РФ, предметом регулирования которой являются основы конституционного строя, правовое положение личности, форма правления и государственного устройства. Доминирующий метод регулирования – императивный.

2. Гражданское право регулирует обширную область имущественных и личных неимущественных отношений. На основании норм этой отрасли складывается гражданский оборот, в котором участвуют граждане, организации, учреждения. Основной метод регулирования – диспозитивный.

3. Административное право регулирует управленческие отношения, возникающие в процессе исполнительно-распорядительной деятельности органов государства. Нормами этой отрасли регламентируются отношения в сфере экономики, культуры, науки, образования, здравоохранения, обороны. Специфика этих отношений в том, что одной из сторон всегда выступает государственный орган или должностное лицо. Поэтому преобладающий метод – императивный.

4. Уголовное право охраняет от преступных посягательств права и свободы человека и гражданина, конституционный строй, частную государственную собственность и т.п. Его связь с иными отраслями права проявляется в сфере действия норм, устанавливающих запреты, основания применения, виды и объем правовых санкций. Господствующий метод – императивный.

5. Гражданско-процессуальное право определяет цели и задачи гражданского судопроизводства, подведомственность и подсудность споров, порядок рассмотрения дел и исполнения судебных решений. Его подотраслями являются арбитражный и конституционный процессы.

6. Уголовно- процессуальное право устанавливает порядок производства по уголовным делам. Оно регулирует деятельность органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры, суда и их взаимоотношения с гражданами при расследовании и разрешении уголовных дел.

ΙΙΙ. Публичное и частное право

Теория разделения права на публичное и частное берет начало от римского юриста Ульпиана (1 век н.э.). Публичным правом он считал все, что относится к положению государства, частным то, что служит пользе частных лиц. В связи с рецепцией основных институтов римского права континентальной (романо-германской) семьей (см. тему 14), идея разделения права на публичное и частное сегодня определяет юридическую доктрину и практику законодателей многих государств мира.

После Октябрьской революции отечественное правоведение отвергло деление права на частное и публичное на том основании, что социализм не знает противоречий между личностью и обществом. Признание частной собственности юридически равноправной с иными формами собственности привело к тому, что российское правоведение вернулось в лоно классического деления права. Подразделение системы права на частное и публичное право выходит за отраслевые рамки. Они гораздо более крупные, чем отрасли, структурные образования этой системы. Общим для публичного и частного права является то, что каждое их них объединяет совокупность однородных по своим признакам отраслей права. Частное – гражданское, семейное, трудовое право. Публичное – все остальные отрасли права.

Частное право – это совокупность юридических норм, охраняющих и регулирующих отношения частных лиц, то есть область свободы и частной инициативы.

Публичное право образует нормы, закрепляющие порядок действительности органов государственной власти и управления.

Критерии деления права на частное и публичное:

1) интерес – частное право отвечает частной пользе, публичное – государственной;

2) метод правового регулирования – в частном праве господствует метод координации, в публичном – субординации;

3) предмет правового регулирования – частному праву свойственны нормы, регулирующие по большей части имущественные отношения, публичному – по преимуществу неимущественные;

4) субъектный состав – частное право регулирует отношения частных лиц между собой, публичное право – частных лиц с должностными лицами, либо с государственными органами.

ΙV. Систематизация законодательства

Законодательство, как правило, тоже имеет свою систему, под которой понимается его внутреннее строение.

Система законодательства – это совокупность законов и подзаконных актов, являющихся формой отражения юридических норм.

Систему права и систему законодательства следует различать по следующим основаниям:

1) первичным элементом системы права является норма, первичным элементом системы законодательства – нормативный акт;

2) система права выступает в качестве содержания, система законодательства – в качестве формы;

3) система права складывается объективно в соответствии с существующими общественными отношениями, система законодательства преимущественно субъективна, так как зависит от законодателя;

4) система права имеет первичный характер, система законодательства – производный;

5) система права имеет только горизонтальное (отраслевое) строение, система законодательства еще и вертикальное (федеративное, иерархическое);

6) система права и система законодательства различаются и по объему: законодательство не охватывает всего разнообразия нормативности (кроме законодательства право оформляется и в юридических обычаях, и в нормативных договорах, и в юридических прецедентах и в иных источниках), а, с другой стороны, включает в себя кроме формулировок норм и иные элементы – преамбулы, названия разделов глав, статей и т.п.

Система законодательства совершенствуется при помощи систематизации, то есть проводимой органами государства деятельности по упорядочению законодательства, приведению его в определенную систему.

Существуют следующие формы систематизации:

1. Учет нормативных правовых актов – это деятельность государственных органов и юридических лиц по их сбору, хранению и поддержанию в контрольном состоянии, а также по созданию поисковой системы, обеспечивающей нахождение необходимой правовой информации. Значительную часть актов можно обнаружить в таких официальных изданиях, как «Российская газета», «Собрание законодательства РФ», «Бюллетень международных договоров». Для быстрого нахождения того или иного документа создаются информационно-поисковые системы: без какой-либо современной техники, ручным способом, а также автоматизированные, с использованием компьютерной техники.

2. Инкорпорация – это внешняя форма систематизации, то есть объединение в сборники и собрания действующих нормативно-правовых актов в определенном порядке без изменения содержания. Ее результаты могут выражаться в виде сборника тех или иных актов, собрания законодательства, свода законов.

Сборниками называют инкорпорированные издания нормативных правовых актов, принятых одним или несколькими правотворческими органами, а также тематические издания актов.

Собраниями называют инкорпорированные издания нормативных правовых актов высших органов государственной власти и управления страны. В зависимости от субъекта инкорпорации выделяют три вида собраний: официальные (когда правотворческий орган сам подготовил, издал или утвердил собрание, подготовленное иным органом – Свод законов Российской империи от 1833 года); официозные (готовятся по поручению правотворческого органа, но издаются без утверждения – Собрание действующего законодательства СССР от 1977 года); неофициальные (проводятся научными учреждениями, отдельными лицами по собственной инициативе, без поручения и контроля правотворческого органа).

3. Консолидация представляет собой объединение множества нормативных актов в один укрупненный акт. Новый акт полностью заменяет вошедшие в него акты, поскольку заново принимается компетентным правотворческим органом и имеет собственные официальные реквизиты: наименование, дату принятия, номер акта и подпись должностного лица.

Некоторые авторы считают консолидацию разновидностью инкорпорации. На сегодняшний день, данный вывод не соответствует действительной правовой природе консолидации. Инкорпорация – это один из приемов организационно-методической деятельности государственных органов, а консолидация входит в число правотворческих методов. Консолидация в отличие от инкорпорации осуществляется только правотворческими органами и лишь в отношении принятых ими нормативных актов. При инкорпорации вошедшие в сборники нормативные акты не утрачивают самостоятельного значения, а при консолидации объединенные акты утрачивают силу, а вместо них действует вновь созданный акт.

4. Кодификация – это деятельность, направленная на систематизацию и коренную переработку действующего законодательства путем подготовки и принятия нового нормативного правового акта. Кодификация осуществляется в форме издания: основ законодательства РФ и субъектов федерации; кодексов, уставов, положений и т.п.

Кодификация – наиболее сложная и совершенная форма систематизации законодательства, имеющая правотворческий характер.

Различают следующие виды кодификации:

Всеобщую, когда в течение времени создаются сводные кодификационные акты по всем основным отраслям законодательства. В РФ в настоящее время идет подготовка к изданию Свода законов РФ;

Отраслевую, когда охватывается законодательство какой-либо отрасли или подотрасли законодательства;

Специальную, когда группируют нормы определенного правового института или нескольких институтов.

Кодификационный акт – это акт сводного характера, объединяющий в единую юридическую конструкцию действующие и не утратившие свое значение нормативные предписания по определенной теме и на основе общих принципов. Именно поэтому, как правило, значителен по объему, отличается сложной структурой и высокой степенью стабильности материала.

Формы кодификационных актов:

Основы законодательства – это юридически цельные, внутренне согласованные правовые акты, характеризующиеся высоким уровнем нормативных обобщений и призванные максимально урегулировать определенный круг отношений;

Кодексы отраслевые – сводные акты, позволяющие полно урегулировать определенную сферу однохарактерных общественных отношений;

Кодексы комплексные (межотраслевые);

Уставы – это комплексные нормативные правовые акты, регулирующие ту или иную сферу государственной деятельности;

Положения – это сводные акты, детально регламентирующие либо правовой статус, либо организацию деятельности определенных субъектов права;

Правила – это акты, определяющие порядок организации какого-либо рода деятельности.

Лекция № 14. Типология правовых систем: основные правовые семьи современности

План лекции

Ι. Понятие типа права.

ΙΙ. Классификация правовых систем.

ΙΙΙ. Основные семьи народов мира:

- романо-германская правовая семья;

- англосаксонская правовая семья;

- семья социалистического права;

- семья религиозно-традиционного права.

Литература

1. Коробов Г.А. Теория государства и права / Г.А. Коробов. – Воронеж, 2001. С.105-112.

2. Марченко М.Н. Теория государства и права / М.Н. Марченко. – М.: Проспект, 2004. С.223-295.

Ι. Понятие типа права

Существует два понятия правовой системы общества – узкое и широкое. В узком смысле это право определенного государства, обозначаемое как «национальная правовая система». При этом понятие «правовая система» - не синоним понятия «система права», так как последнее – понятие институционное, раскрывающее взаимосвязь, соотношение и строение отраслей права. Как мы уже видели, право, будучи сложным явлением человеческой культуры, не может не иметь внутренней организации, строения. Отражением строения права, его структуры является именно категория системы права .

Категория правовой системы в широком понимании предназначена для отображения права и как системы норм, и правовой деятельности, и правовой идеологии, и т.д. Таким образом, содержание правовой системы включает в себя следующие аспекты:

1) институциональный – это и есть система права;

2) организационно-структурный – правовые учреждения, обеспечивающие действие права;

3) поведенческий – право, выраженное в юридической практике;

4) духовно-культурный – право, представленное правовой культурой.

Правовая система представляет собой совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих взаимоотношения в обществе и характеризующих уровень и особенности его правового развития.

Сегодня в мире насчитывается около 200 правовых систем. Каждая из них в чем-то уникальна, неповторима. Однако есть то общее, что дает основание объединять их в единые, родственные классификационные группы – так называемые «правовые семьи».

Под правовой семьей понимается группа национальных правовых систем, имеющих сходные юридические признаки и особенности, обусловленные сходством их конкретно-исторического развития (структура, источники, ведущие институты и отрасли права, правовая культура и пр.).

При совпадении общих, существенных признаков национальные правовые системы различаются своими индивидуально-историческими характеристиками. В каждой из них обнаруживаются: 1) признаки, свойственные праву вообще; 2) внутрисемейные и внутригрупповые черты; 3) специфические черты.

ΙΙ. Классификация правовых систем

При всем многообразии позиций в классифицировании правовых систем современности условно можно выделить три основных направления.

1. Первое представлено работами французского ученого Рене Давида. Он выдвинул идею трихотономии – выделение трех правовых семей (романо-германской, англосаксонской, социалистической), к которым примыкают религиозные и традиционные системы. В основе этой классификации лежат два тесно взаимосвязанных критерия – идеология (религия, философия, экономическая и социальная структуры) и юридическая техника. Данная классификация пользуется большой популярностью в современной науке.

2. Второе направление возглавляют немецкие правоведы К. Цвайгерт и Г. Котц. Их критерий классификации т.н. «правовой стиль», учитывающий пять факторов: 1) происхождение и эволюцию правовой системы; 2) своеобразие юридического мышления; 3) специфические правовые институты; 4) природу источников права и способы их толкования; 5) идеологические факторы. В итоге различаются восемь «правовых кругов»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право, дальневосточное право.

3. В советской юридической науке (Саидов А.Х.) в 80-е годы была предложена классификация национальных правовых систем на основе сочетания марксистско-ленинских положений о классовых типах права (рабовладельческого, феодального, буржуазного и социалистического) с названными подходами.

В современной отечественной литературе в целом принята классификация «правовых семей» Р. Давида.

ΙΙΙ. Основные семьи народов мира

1. К романо-германской правовой семье относятся правовые семьи государств континентальной Европы, ряда латиноамериканских стран, стран Африки и Ближнего Востока.

Данная правовая семья зарождается в XΙΙΙ веке на основе рецепции римского права и использования права канонического (влияние вплоть до 17 века было определяющим). Страны, возникшие на обломках бывшей Римской империи, были пропитаны духом римского права. Начиная с VΙΙ − ΧΙΙΙ вв. и на протяжении всего периода Нового времени римское право являлось основной юридической дисциплиной во всех средневековых университетах. Потому становление национально- правовых систем объективно породило явления заимствования положений римского права, т.е. рецепции. В ΧΙV - Χ VΙΙΙ вв. процесс правового развития Европы приобретает новые формы – создаются национальные правовые системы, но объединяются они общими принципами и началами римского права. Следуя римской правовой культуры, на высокий уровень в Европе в целом была поднята юридическая наука. Приоритет права обусловил создание высокоавторитетной судебной системы и, как следствие, законопослушное поведение граждан.

Источники. Важнейшим источником романо-германского права выступает закон, имеющий верховенство по отношению ко всем источникам права. Законы подразделяются на конституционные и обычные (текущие). Важное место среди текущих законов занимают кодифицированные акты (кодексы), обычно носящие отраслевой характер.

Вторым источником является обычай, дополняющий закон. С помощью обычаев в большинстве европейских стран восполняются пробелы законодательного регулирования. Кроме того, обычаи сглаживают противоречия, несправедливости законодательных решений.

Третьим источником является судебная практика, вырабатываемая высшими судебными инстанциями как общей, так и специальной юрисдикции.

Особенности норм. Главной особенностью романо-германской нормы выступают обобщенный, абстрактный характер. Законодатель обычно формулирует ее как социальную модель поведения, как границу дозволенного («от» и «до»), не прибегая к перечислению частных случаев. Нормы имеют системно-иерархический характер, образуя взаимосвязанные комплексы соподчиненных положений, что существенно облегчает юристам поиск и применение действующих законов.

Вместе с тем обобщенный характер придает нормам и негативные черты: чем более общей является норма, тем труднее ее применить на практике. Возникает серьезная проблема ее конкретизации и толкования. В результате судебными, арбитражными организациями вырабатывается множество вторичных норм, разъясняющих, конкретизирующих положения законов.

Структура романо-германского права. Со времен Римской империи право делится на частное и публичное (см. тему 13).Другой структурной особенностью является последовательное отраслевое деление норм с учетом предмета их регулирования и особенностей метода воздействия на субъектов права.

Источники права — это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения.

Источники права, следовательно, представляют собой единственное «место пребывания» юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы только и находятся и откуда мы их «черпаем» (отсюда и название — «источники»).

Источникам права характерны точность понятий (закон, указ и т.д.). Источникам права присущ, как и позитивному праву в целом, официальный, публичный характер, они признаются государством, что и предопределяет поддержку содержащихся в них норм со стороны государства, их государственную обеспеченность.

Официальный, публичный характер источникам права практически придается двумя путями:

Путем правотворчества, когда нормативные документы принимаются (издаются) компетентными государственными органами, т.е. прямо исходят от государства;

Путем санкционирования, когда государственные органы, например суды, в том или ином виде одобряют социальные нормы (обычаи, корпоративные нормы), придают им юридическую силу.

Существуют три основные вида источников права, соответствующие трем формам позитивного права (условно названные: «право законодателя», «обычное право», «право суда»).

1. Нормативные юридические акты — официальные документы, содержащие юридические нормы (а также положения, отменяющие или изменяющие действующие нормы). К их числу в России относятся законы, нормативные указы, постановления, иные нормативные документы Президента, Правительства, ведомств.

2. Санкционированные обычаи — вошедшие в привычку правила, которым государство придало общеобязательное значение и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой. Санкция государства, придающая обычаям юридическое, общеобязательное значение, дается либо путем отсылки на обычаи в нормативном акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

3. Судебный или административный прецедент — судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

Среди других источников права необходимо выделить нормативный договор — соглашение двух или более субъектов, содержащее общеобязательные, юридические нормы (например, федеративный договор). По своим основным юридическим особенностям нормативный договор относится к нормативным юридическим актам.

Источники права еще в большей мере, чем сами юридические нормы и правоотношения, связаны с практической деятельностью юристов, касаются всех, кому приходится, так или иначе, соприкасаться на практике с юридическими вопросами. И вот тут необходимо иметь в виду то существенное положение, что законы, все другие источники права являются не только общими понятиями и представлениями, но и своего рода юридическими реальностями — документами, текстами, точными формулировками юридических норм. Поэтому в данной области так важны приемы и правила обращения с документами, юридическая техника, знания сугубо практического порядка.

А теперь подробнее рассмотрим источники права.

Виды источников (форм) права

Обычай как источник права

Под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного права.

Обычай был основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального строя. Известны были, например, такие перешедшие из родового строя обычаи, как талион (причинение виновному такого же вреда, который нанесен им), вира (штраф за убийство человека). Ряд юридических источников того времени представлял собой главным образом систематизированные записи наиболее важных правовых обычаев. Примером может служить Русская Правда .

Подход к понятиям «обычай» и «обычное право» в различных научных школах неоднозначен. В отечественном дореволюционном и современном западном правоведении эти понятия вообще не разграничивались. Под системой обычного традиционного права понимается существующая форма регламентации общественных отношений (например, в странах экваториальной, южной Африки и на Мадагаскаре), основанная на государственном признании сложившихся естественным путем и вошедших в привычку населения социальных норм (обычаев).

Обычай является наиболее древним источником права, известным всем правовым системам, однако если в странах романо-германского и англосаксонского права он выполняет лишь второстепенную роль, то в Африке он был и продолжает оставаться важным регулятором общественных отношений, особенно за пределами городов.

Некоторые ученые рассматривают обычное право как первоначальный способ создания правовых норм, возникший раньше, чем общество конституировалось в политическом отношении. По их мнению, право, установленное обычаем, применялось в основном на достаточно ранних ступенях развития общества, в архаических правовых системах. Однако это не совсем так, поскольку, как утверждает этнографическая наука, обычаи и сегодня применяются некоторыми народами, кроме того, продолжается процесс создания новых обычаев, отражающих этнокультурное развитие общества.

Особенность обычая состоит в том, что это правило поведения, вошедшее в привычку. С юридической точки зрения, обычай — неписаный источник права, характеризующийся неупорядоченностью, множественностью и разнообразием. Причина этого заключается в многочисленности культур, населяющих тот или иной регион.

Обращение к мировому опыту сравнительного правоведения показывает, что большинство ученых, ярким представителем которых является Рене Давид, считают, что обычай не является тем основным и первичным элементом права, как того хочет социологическая школа. Он лишь один из элементов, позволяющих найти справедливое решение. И в современном обществе этот элемент не имеет первостепенного значения по отношению к законодательству. Но его роль вместе с тем отнюдь не так незначительна, как полагает юридический позитивизм.

Л.Г. Свечникова пишет, что «огромное влияние в формировании национальной правовой системы принадлежит национальным, религиозным и иным особенностям, присущим конкретному этническому образованию (или их совокупности), а также тем привычкам, традициям и обычаям, которые, повторяясь и закрепляясь в сознании индивидов, становятся нормами поведения». Далее она пишет о том, что с дальнейшей эволюцией правовых установлений общества обычаи не теряют своего значения, а продолжают действовать как на обыденном уровне, так и играя существенную роль при формировании новой правовой системы.

Обычай, санкционированный государством, — весьма редко встречающаяся форма права.

В ст. 5 Гражданского кодекса установлено новое понятие — «обычаи делового оборота», в качестве которых признаются сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет.

В настоящее время сфера применения обычаев делового оборота в основном ограничена внешнеторговыми сделками, но думается, что дальнейшее развитие рыночных отношений потребует более детального регулирования сложившихся в этой сфере обычаев. По такому пути уже идет законодатель, установивший в ст. 427 ГК правило, по которому санкционированным обычаем можно признать примерные условия типового (примерного) договора.

Как отметили участники научно-практической конференции «Обычно право и его роль в формировании современной правовой культуры» (Ростов-на-Дону - Майкоп, 19 - 21 апреля 1999 г.) проблематика обычного права и правового плюрализма сегодня добавляет все новые аспекты в крайне интересную и драматичную ситуацию, которая складывается в России и во многих других регионах бывшего Советского Союза.

Нормы местных «неофициальных» систем обычного и мусульманского права, казалось бы, находившиеся в состоянии бездействия на протяжении многих десятилетий, вопреки тому, что пишут в учебнике, оказываются действенными, и это явление нельзя не учитывать в современном правотворчестве.

Судебный прецедент

В юридическом энциклопедическом словаре прецедент определяется как поведение в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец при аналогичных обстоятельствах. Судебный прецедент — решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Сущность судебного прецедента заключается в придании нормативного характера решению суда по конкретному делу.

Обязательным для судов является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение. Это, как называют специалисты по англосаксонской правовой системе , «ratio decidendi». Как справедливо заметил Р. Давид, английские юристы рассматривают свое право главным образом как право судебной практики (cause low). Из прецедента постепенно могут складываться и нормы законов. В странах, где судебный прецедент признан обязательным, он является источником права.

Судебный прецедент — один из источников права в Англии, США, Канаде, Австралии, то есть там, где воспринята система общего права. Во всех этих странах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах.

Следует, однако, подчеркнуть, что в разных странах даже одной правовой семьи судебный прецедент применяется по-разному.

Правило прецедента в Англии, например, связано следующими положениями:

1) решения, вынесенные палатой лордов, обязательны для всех судов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны как для всех нижестоящих судов, так и для самого этого суда (кроме уголовного права);

3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны. В США правило прецедента не действует так жестоко в силу особенностей федеративного устройства страны. Во-первых, Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут таким образом изменить свою практику. Во-вторых, штаты независимы, и правило прецедента относится к компетенции лишь в пределах судебной системы конкретного штата.

Авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Прецедент, может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем случае считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала.

Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии, этот постулат характерен для всей системы общего права.

Юридическая доктрина

Мнения ведущих ученых-юристов в большинстве правовых систем не образуют право в собственном смысле слова. Однако в формировании модели правового регулирования значение научных работ в области права всегда было довольно велико. Законодатель часто учитывал те тенденции, которые фиксировались в доктрине. В романо-германской правовой семье основные принципы права были выработаны именно в университетских стенах. Роль доктрины в современных условиях чрезвычайно важна в совершенствовании законодательства, в создании правовых понятий и в методологии толкования законов.

В то же время истории развития права известны случаи, когда юридическая доктрина воспринимается как непосредственный источник права. Так, в англоязычных странах судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. Мусульманское право вообще основано на принципе авторитета, в связи с чем заключения древних юристов, знатоков ислама , имеют официальное юридическое значение. Обширные своды правил общеобязательного поведения, почерпнутых из трудов видных юристов, известны индусскому праву.

Религиозные тексты

Это священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права , иудаистского права , мусульманского права). В первую очередь следует назвать Коран и Сунну (Коран — это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна — сборник жизнеописания пророка Мухаммеда), которые являются двумя главными источниками мусульманского права.

При этом необходимо иметь в виду, что соответствующее религиозное право (мусульманское, индусское и т.д.) — это право соответствующей религиозной общины (право, регулирующее поведение членов общины верующих), а не национально-государственная система права.

Нормативный правовой договор

Это правовой акт, основанный на взаимном волеизъявлении сторон, которым образуется правовая норма. В качестве основной нормативно-правовой формы выступает в международном праве.

Договор — эффективное юридическое средство по определению прав и обязанностей, правил взаимоотношений граждан и юридических лиц. Большое значение он имеет в отношениях между государствами. Однако в неменьшей степени договор важен и как один из основных источников права в сфере коммерческих отношений и имущественного оборота.

С юридической точки зрения, договор, как правило, представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. В условиях становления в Российской Федерации рыночной экономики роль договора как инструмента саморегулирования значительно возрастает. Свобода и равенство сторон предполагают свободное вступление в договорные отношения без какого-либо административного диктата. Содержанием договора поэтому являются взаимоустановленные юридические права и обязанности.

Договор заключается на следующих принципах:

1) равенства;

2) автономии (независимости) сторон и их свободного волеизъявления;

3) имущественной ответственности за нарушение обязательства.

Особенность договора как подзаконного источника права заключается в том, что стороны могут заключить как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами договор. Основное требование к форме, содержанию и предмету договора — чтобы он не противоречил действующему законодательству. Может сложиться впечатление, что правовое регулирование института, договора в российском законодательстве отсутствует. Однако это не так. Один из важнейших юридических документов нашего государства — Гражданский кодекс — посвятил договору три главы.

Условия договора должны соответствовать нормам, содержащимся в законодательстве. В противном случае он может быть признан утратившим юридическую силу. Вместе с этим законодатель установил юридический приоритет договора над законом, принятым после заключения договора (п. 2 ст. 422 ГК РФ).