Независимую гарантию для обеспечения обязательства вправе выдать любая коммерческая организация. Как работает этот способ обеспечения и что нужно знать об оформлении такой гарантии.
Независимая гарантия относится к способам обеспечения обязательств . В гражданском праве независимую гарантию описали в § 6 гл. 23 ГК РФ . Независимая гарантия – это обязательство гаранта выплатить бенефициару сумму, которую стороны заранее оговорили, если наступят указанные в договоре обстоятельства.
В ГК независимая гарантия как правовая конструкция появилась с 1 июня 2015 года. До реформы в законе присутствовало понятие банковской гарантии. Изменения внесли в терминологию и в некоторые правила оформления договора. Расширили само понятие: вместо банковской – независимая гарантия. Такую гарантию вправе выдать не только банк, но и любая коммерческая компания (п. 3 ст. 368 ГК РФ).
Удобство конструкции в том, что ее можно применить к случаям, когда обязательство гаранта состоит не в уплате денег, а в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками. Кроме того, в отличие от банковской гарантии, независимую гарантию могут выдавать на более гибких условиях. Например, такой гарантией можно обеспечить обязательства при структурировании международных поставок, создании совместных предприятий и т. д.
Но хотя в настоящий момент и банковская гарантия, и независимая гарантия – востребованные инструменты, у банковской сохранились два преимущества:
Оформляют независимую гарантию договором (образец см. в приложении). При этом в законе нет упоминания, что за выдачу гарантии гаранту выплачивают вознаграждение. Кроме того, нормы § 6 гл. 23 ГК РФ почти не регулируют отношения между гарантом и принципалом. Исключение составляет вопрос о возмещении гаранту выплаченных по гарантии сумм. Акцент в параграфе сделали на отношениях между гарантом и бенефициаром.
Есть сходства между независимой гарантией и поручительством. Оба способа обеспечения привлекают в обязательство третье лицо, которое так или иначе влияет на ситуацию. Если гарант не относится к лицам, которых упомянули в абз. 1 п. 3 ст. 368 ГК РФ, к таким случаям применяют правила о поручительстве . Однако отличие независимой гарантии от поручительства в том, что поручитель несет перед кредитором солидарную ответственность по обязательствам должника. На гаранте такой ответственности не лежит.
По ГК РФ независимая гарантия обязывает гаранта уплатить денежную сумму вне зависимости от действительности обязательства, которое обеспечили таким образом (п. 1 ст. 368, ст. 370 ГК РФ). При этом гарант не вправе:
В законе присутствуют требования к форме независимой гарантии. Сделку должны заключить в письменном виде. В документе необходимо перечислить (п. 1, 4 ст. 368 ГК РФ):
Денежную сумму не обязательно указывать в фиксированном виде. Достаточно, чтобы условия гарантии позволяли установить, сколько гарант должен выплатить, когда наступит такая необходимость. До введения независимой гарантии банковскую гарантию могли выдать на таком условии. Сейчас правило о плавающей сумме присутствует в законе (п. 4 ст. 368 ГК РФ). В соглашении может присутствовать условие об изменении суммы, если наступит некое событие или истечет определенный срок. Примером независимой гарантии такого типа может служить гарантия для обеспечения обязательств по поставке. Бенефициар может выбирать сумму обеспечения постепенно (в зависимости от количества поставленного товара и т. п.)
В законе определили, что срок исполнения требований по гарантии составляет 5 дней (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе указать в тексте гарантии иной срок, но его нельзя увеличить более чем до 30 дней.
Изменился механизм передачи прав по гарантии. Отличием независимой гарантии и банковской гарантии является то, что:
Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы. Существуют основанием для отказа в выплате по независимой гарантии. Это несоответствие условиям гарантии:
Кроме того, присутствуют основания для приостановления гарантом платежа на срок до семи дней. Гарант может это сделать, если имеет основания полагать, что:
Если в течение срока приостановки платежа данные обстоятельства не подтвердятся, гарант должен исполнить требование принципала (п. 3 ст. 375, ст. 376 ГК РФ).
Перечень оснований для приостановления платежа по независимой гарантии шире, чем перечень оснований для отказа. Гарант не вправе отказать в выплате суммы гарантии даже при наличии оснований предполагать, что бенефициар злоупотребляет правом – он может лишь приостановить платеж. Действует правило, что гарант платит во всех случаях, а затем может предъявить иск к бенефициару о возмещении убытков, если представленные документы были недостоверны (ст. 375.1 ГК РФ).
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или частично (ст. 361 ГК РФ). Обеспечительный характер поручительства проявляется в том, что при нарушении обязательства кредитор имеет возможность предъявить свои требования не только к должнику, но и к поручителю, что значительно повышает вероятность надлежащего исполнения обязательства.
Обычно посредством поручительства обеспечиваются денежные обязательства, поскольку исполнение поручителем иных обязательств за должника в большинстве случаев затруднительно или вообще невозможно в силу объективных причин.
С помощью поручительства могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и те, которые возникнут в будущем. При этом судам необходимо учитывать, что договор поручительства по будущим обязательствам считается заключенным сторонами, а предусмотренные им дополнительные права и обязанности (например, обязанность поручителя с момента заключения названного договора поддерживать определенный остаток на счетах в банке, раскрывать кредитору информацию об определенных фактах и т.п.) - возникающими с момента достижения сторонами такого договора в установленной форме согласия по его существенным условиям. Вместе с тем требования к поручителю, связанные с нарушением должником обеспеченного обязательства, могут быть предъявлены кредитором лишь при наступлении обстоятельств, указанных в ст. 363 ГК РФ. Заключение договора поручительства после наступления срока исполнения основного обязательства, не исполненного должником, не является основанием для признания такого договора недействительной сделкой, так как закон не содержит запрета на установление обеспечения по просроченному обязательству. Кроме того, поручительство может быть дано в отношении обязательства, возникшего не из договора (например, по возмещению причиненного вреда, возврату неосновательного обогащения), срок исполнения которого определяется в соответствии с п. 2 ст. 314 ГК РФ .
При обеспечении будущего обязательства права и обязанности у субъектов договора поручительства возникают не с момента его заключения, а с момента возникновения обеспечиваемого обязательства.
Основанием возникновения поручительства является договор, заключаемый между кредитором по обеспечиваемому обязательству и поручителем. Согласия должника на его совершение не требуется. В данном договоре должны содержаться сведения, позволяющие точно определить, по какому именно обязательству предоставляется обеспечение (т.е. его существо, размер, сроки исполнения и др.), каков объем ответственности поручителя и за кого поручительство выдано. Кроме того, в договор могут включаться и иные условия, имеющие для его сторон существенное значение, например о сроке, на который выдается поручительство; об обязанности поручителя отвечать за любого нового должника при переводе на него долга по обеспечиваемому обязательству и др.
Некоторые категории лиц не могут быть поручителями ввиду их особого правового статуса. Прежде всего это касается казенных предприятий и учреждений, обладающих имуществом на праве оперативного управления. Выступление данных субъектов в качестве поручителей может повлечь возложение ответственности на третье лицо без его согласия, поскольку при недостаточности у них средств ответственность по их долгам несет собственник (п. 5 ст. 115, п. 2 ст. 120 ГК РФ). Иные юридические лица, обладающие специальной правоспособностью, могут принимать на себя обязанности поручителя, если это не выходит за ее пределы.
В качестве поручителя может выступить как одно, так и несколько лиц, поручившихся за исполнение обязательства совместно или независимо друг от друга. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (п. 3 ст. 363 ГК РФ). При этом отношения сопоручи- телей между собой регулируются ст. 322-325 ГК РФ. Если же за одного должника поручились несколько лиц независимо друг от друга, по различным договорам поручительства, то в случае неисполнения обеспечиваемого обязательства кредитор вправе предъявить соответствующие требования к любому из поручителей. Каких-либо правоотношений между поручителями в этом случае не возникает.
Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме независимо от формы основного договора, субъектного состава и других обстоятельств (ст. 362 ГК РФ). Условие о поручительстве может также включаться в договор, обязательства по которому обеспечиваются, но в таком случае данный договор должен быть подписан не только кредитором и должником, но и поручителем. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.
При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник, по общему правилу, несут перед кредитором солидарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК РФ). Это значит, что кредитор вправе требовать исполнения обязательства от должника и поручителя совместно, причем как полностью, так и в части долга (ст. 323 ГК РФ).
Вместе с тем законом или договором поручительства может предусматриваться и субсидиарная ответственность поручителя. В этом случае обращение к поручителю возможно, только если основной должник отказался удовлетворить требования кредитора или кредитор не получил от него в разумный срок ответа на предъявленное требование (п. 1 ст. 399 ГК РФ).
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, если иное не установлено договором поручительства. То есть помимо основного долга поручитель обязан уплатить кредитору проценты за пользование чужими денежными средствами, возместить судебные издержки, возникшие в связи с взысканием долга, и иные убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником. Ограничение ответственности поручителя допускается только посредством включения в договор поручительства соответствующих положений.
Поручитель, к которому кредитором предъявлены связанные с неисполнением обязательства требования, вправе выдвигать против них любые возражения, которые мог бы представить должник для отклонения этих требований или изменения их размера. Такое право сохраняется за поручителем даже в тех случаях, когда должник признает долг.
Исполнение поручителем обязательства вместо должника влечет переход к нему всех прав кредитора по обязательству, в том числе прав, принадлежавших кредитору как залогодержателю, в том объеме, в каком сам поручитель удовлетворил требование кредитора (п. 1 ст. 365 ГК РФ). Таким образом, поручителю предоставляется право регресса к должнику, обязательство которого он исполнил.
Кроме того, у поручителя возникает право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью должника. При этом проценты, размер которых определяется по правилам ст. 395 ГК РФ, начисляются на всю выплаченную поручителем за должника сумму, включая убытки, неустойки, уплаченные кредитору проценты и т.д., за исключением предусмотренных договором поручительства сумм санкций, уплаченных поручителем в связи с собственной просрочкой.
После исполнения поручителем основного обязательства кредитор должен вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование (п. 2 ст. 365 ГК РФ). Следует отметить, что указанные правовые последствия исполнения поручителем основного обязательства возникают лишь в случаях, когда иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.
Прекращение поручительства возможно как по общим основаниям прекращения обязательств, определенным главой 26 ГК РФ, так и в случаях, предусмотренных ст. 367 ГК РФ.
По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
В отношениях участвуют три субъекта: гарант, принципал и бенефициар.
Успешность применения банковской гарантии в качестве обеспечительной меры, привела к тому, что в новейшей редакции гражданского законодательства было принято решение расширить ее сферу применения и изменить название соответствующего параграфа. В результате с 1 июня 2015 г. положения ГК РФ расширили применение такого способа обеспечения, как банковская гарантия, которая получила обновленное наименование «Независимая гарантия». Изменения коснулись круга лиц, которые вправе быть гарантом обеспечения исполнения обязательства. В настоящий момент независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями. К иным субъектам права, выдавшим независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства.
Принципалом (должником) и бенефициаром (кредитором) могут быть любые субъекты гражданского права, обладающие достаточным объемом право- и дееспособности.
Принципалом является должник по основному обязательству, который обращается к гаранту с просьбой о выдаче независимой гарантии. Бенефициар - это кредитор по обеспечиваемому независимой гарантией обязательству.
Независимая гарантия обладает специфическими чертами, что позволяет рассматривать ее как особый, отличный от иных, способ обеспечения исполнения обязательств.
Независимая гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. В независимой гарантии должны быть указаны:
В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.
Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если в гарантии не предусмотрено иное (новая редакция ст. 373 ГК РФ).
При наличии указанных в независимой гарантии условий бенефициар вправе потребовать от гаранта уплаты денежной суммы, на которую выдана гарантия, или ее части. Такое требование должно быть предъявлено гаранту в письменной форме с приложением необходимых документов, указанных в гарантии. При этом бенефициар должен указать характер нарушения основного обязательства, допущенного принципалом. Требование о платеже по гарантии должно быть заявлено до окончания определенного в гарантии срока (ст. 374 ГК РФ).
По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копию требования со всеми относящимися к нему документами.
Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж. Ус- ловиями независимой гарантии может быть предусмотрен иной срок рассмотрения требования, не превышающий 13 дней.
Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы.
Гражданское законодательство впервые вводит ответственность бенефециара, что соотносится с презумпцией добросовестности в осуществлении гражданских прав. Так, бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным (дополнена ст. 375.1 ГК РФ).
Гарант, удовлетворивший требования бенефициара, вправе в регрессном порядке потребовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару по независимой гарантии. В действующем ГК РФ статья 379, регулирующая регрессные требования гаранта, была изложена в новой редакции. Теперь для предъявления подобного требования не требуется специальной оговорки в самой независимой гарантии. Принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы.
Действующее законодательство предусматривает только два случая, когда гарант правомочен отказаться от удовлетворения требований бенефициара:
Гарант имеет право приостановить платеж на срок до семи дней, если он имеет разумные основания полагать следующее:
В случае приостановления платежа гарант обязан уведомить бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления платежа незамедлительно. Гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа.
Независимая гарантия прекращается как по общим основаниям прекращения обязательств, предусмотренным главой 26 ГК РФ, так и по специальным, определенным ст. 378 ГК РФ.
Перечень особых оснований, по которым возможно прекращение обязательств гаранта перед бенефициаром, сформулирован исчерпывающим образом:
При прекращении гарантии гарант должен без промедления уведомить об этом принципала.
Поручительство и гарантия
Поручительство и банковская гарантия являются видами обеспечения исполнения обязательств. Но если в первом случае платежеспособность гаранта подтверждается банком, с которым заключено соответствующее соглашение, то в поручительстве гражданин/организация самостоятельно подтверждают возможность выступить поручителем, подписывая сделку.
Именно из-за надежности банков гарантия применяется в большинстве крупных сделок с участием госорганов или в сфере госзакупок в соответствии с положениями закона «О контрактной системе …» от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
Основные отличия поручительства от гарантии следующие:
Термин «независимая гарантия» был введен в текст ГК РФ 01.06.2015 (ст. 368 ГК РФ). Он заменил собой термин «банковская гарантия». Такой шаг был необходим для расширения субъектного состава гарантов по обязательству.
Главное отличие независимой и банковской гарантии заключается в том, что первые могут выдавать любые коммерческие организации (ООО, ПАО), а вторые — только банки и кредитные организации.
Еще одно отличие гарантии от банковской гарантии заключается в том, что последняя обеспечивает более узкий круг обязательств (в частности, связанных с госзакупками и обязательствами в области тепло- и энергоснабжения), в то время как независимая распространяет свое действие на любые другие, вытекающие из обязательственных правоотношений организаций и граждан.
Несмотря на свою ограниченность, банковская гарантия имеет 2 неоспоримых преимущества:
ВАЖНО! Выдавать банковскую гарантию могут кредитные учреждения, получившие лицензию от ЦБ РФ. В противном случае такая гарантия не будет иметь юридической силы.
Фактически независимая и банковская гарантии — это общее и частное, т. е. банковская является видом независимой.
Согласно положениям ст. 867 ГК РФ аккредитив является документом, по которому банк производит платежи (или уполномочивает на это действие другую кредитную организацию) получателю средств по поручению плательщика.
Иными словами, деньги хранятся на открытом в банке счете, и после того, как сделка завершена и все обязательства выполнены, владелец счета разрешает перевод средств. То есть банк своими активами в случае неисполнения обязательства третьими лицами не рискует. Он выполняет исключительно посреднические функции.
Аккредитив используется в случаях, когда заказчик не хочет вносить предоплату за товар/услугу, а исполнитель желает получить уверенность в том, что деньги будут ему выплачены. При этом перевод средств будет осуществлен при соблюдении условий, определенных между заказчиком и банком, например исполнитель предоставит подписанный акт и т. д.
Главное отличие аккредитива и банковской гарантии в том, что аккредитив — это не способ обеспечения обязательств, а порядок расчетов (отлична сама суть данных механизмов). По условиям гарантии гарант уплачивает бенефициару долг принципала в размере, указанном в тексте документа (ст. 368 ГК РФ), и играет роль исполнителя по обязательству, если должник его не выполнил, то есть несет финансовые потери.
Еще одно отличие заключается во взаимосвязи договора с основным обязательством. При подписании аккредитива во внимание не берется соглашение, которое предусматривает выполнение обязательства. Но по условиям договора о банковской гарантии такое соглашение является основой для его заключения.
ГК РФ не содержит термина «факторинг», но в ст. 824 дается определение финансирования по уступке денежного требования. Фактически это одно и то же, просто термин «факторинг» употребляется в англоязычных странах. Организация выкупает задолженность, и должник обязан выплатить долг уже не той стороне, с которой ранее был заключен договор, а финансовому агенту, купившему долг.
Факторинг представляет собой разновидность торгово-комиссионных операций, связанную с инкассированием его дебиторской задолженности. В то время как гарантия — это один из способов обеспечения обязательств.
Что касается субъектного состава, то в гарантии участвуют только банк и должник. А в факторинге схема следующая:
После того как срок оплаты товара наступил, покупатель оплачивает его фактору.
ВАЖНО! С 01.06.2018 вступит в силу закон «О внесении изменений…» от 26.07.2017 № 212-ФЗ, согласно положениям которого финансирование под уступку требования будет приравнено к факторингу и этот термин закрепится в тексте ГК РФ.
Явными минусами факторинга, которые обуславливают непопулярность данного вида обеспечения, является размер расходов. Речь идет о комиссиях, которые берутся за выкуп задолженности, объем которых зависит:
Гарантия оплачивается как одна из разновидностей банковской операции, чья стоимость, как правило, фиксированная.
Таким образом, основное отличие гарантии от банковской гарантии состоит в субъектном составе. Что касается факторинга и аккредитива, то эти 2 урегулированных ГК РФ механизма не обеспечивают исполнение обязательства должником, как гарантия. В договоре поручительства может участвовать абсолютно любое лицо, в том числе граждане, в то время как гарантия — удел организаций.
В гражданских правоотношениях распространено предоставление гражданами и организациями гарантий и поручительств. Что они собой представляют?
Понятия гарантии и поручительства чаще всего рассматриваются в контексте отношений между банками и их клиентами - которые могут являться заемщиками данных учреждений, других финансовых организаций или партнерами каких-либо предприятий и исполнять обязательства, установленные по контракту.
Таким образом, под гарантией (в финансовых правоотношениях) в большинстве случаев понимается юридически оформленное обязательство по компенсации сторонним лицом - гарантом - издержек своего партнера, связанных с его действиями (например, выплатами) по какой-либо сделке.
При этом гарантия может быть юридически никак не связана собственно с контрактом заемщика, который заключается с партнером или, например, с банком. Гарант посредством соответствующего обязательства осуществляет экономическую поддержку заемщику, а не его кредитору. Если у заемщика возникнет дефицит денежных средств для оплаты кредита, то гарант компенсирует издержки не банку, в котором данный заем оформлен, а его клиенту (то есть своему партнеру).
Гарантами в финансовых правоотношениях в большинстве случаев выступают как раз таки банки. Соответственно, самый распространенный вид обязательств, о которых идет речь, - банковская гарантия.
Как правило, она выдается только юридическим лицам, которые являются крупными бизнесами. Банк, дающий гарантию, должен убедиться в том, что выплачивать ее, скорее всего, не придется. Основная его мотивация в предоставлении партнеру соответствующих преференций - получение впоследствии репутационных привилегий. Банк, давший финансовую гарантию крупному бизнесу, рассматривается деловым сообществом как надежная кредитная организация, и это может способствовать укреплению его рыночных позиций.
Банковская гарантия юридически закрепляется в виде документа, который подписывается только одной стороной - собственно гарантом - и передается партнеру в целях последующего использования при выстраивании различных правоотношений.
Под поручительством принято понимать, как и в случае с гарантией, юридически оформленное обязательство по компенсации сторонним лицом - поручителем - издержек своего партнера, юридически, однако, связанное с предметом сделки, заключаемой данным партнером в рамках тех или иных правоотношений.
То есть если, например, партнер поручителя подписывает договор с банком, то поручитель в случае, когда заемщик не может исполнять свои обязательства, рассчитывается с данным банком или помогает это сделать заемщику.
Поручителем способно стать, в принципе, любое лицо - гражданин или организация. Обязательства поручителя оформляются не в одностороннем порядке, а посредством заключения договора с участием нескольких сторон - в частности, партнера и его кредитора.
Главное отличие гарантии от поручительства в том, что первое обязательство является односторонним и юридически не связанным с предметом сделок, заключаемых партнером гаранта, а второе - заключается несколькими сторонами и имеет юридическую связь с предметом сделок партнера поручителя.
Определив, в чем разница между гарантией и поручительством, зафиксируем выводы в таблице.
В процессе работы предприятий они имеют дело с определенными рисками и обязательствами. В ходе взаимоотношений с другими юридическими и физическими лицами время от времени возникает необходимость гарантирования обеспечения какой-либо сделки. В этом контексте можно рассматривать такие понятия как независимая гарантия и поручительство. Сравнение этих двух видов обеспечения обязательств состоит в сопоставлении схожих и отличных характеристик.
Гарантия подразумевает, что стороннее лицо, которое будет обеспечивать обязательство, компенсирует расходы своего партнера, касаемо которых было заключено соглашение. При этом договор с гарантом не зависит от контракта его партнера с кредитором. Если заемщик не может выполнить свои обязательства перед кредитором, гарант оказывает финансовую поддержку не кредитору, а заемщику.
Отличие банковской гарантии от гарантии независимой заключается в том, что независимую гарантию может в одностороннем порядке предоставлять любое коммерческое предприятие, которое может ее отозвать.
Банк предоставляет гарантию только крупным и надежным компаниям и для предоставления таких услуг должна быть соответствующая лицензия. Лицо, которое хочет заручиться банковской гарантией, направляет проект соглашения, в котором детально описаны детали операции. Указывается сумма займа или размер кредитной линии, сроки, проценты, цели, для которых берется кредит и прочая дополнительная информация.
Банк рассматривает всю информацию и принимает решение. Если решение положительное - банк станет гарантом, что фиксируется в договоре. Если принципал (заемщик) не выполняет свои обязательства перед кредитором (бенефициаром), тот обращается к гаранту с требованием покрыть убытки. Гарант рассматривает документы и, если срок обязательства не закончился, выплачивает оговоренную сумму. После этого выданная банком гарантия перестает действовать.
Различают несколько видов банковской гарантии:
Тендерная гарантия предоставляется для обеспечения принципала при его участии в разнообразных торгах. Она гарантирует выполнение взятых на себя обязательств победителя торгов. Оценивается в 5% от стоимости заключенного контракта и заканчивает свое действие при его подписании.
Платежная гарантия - востребованный инструмент при купле-продаже товаров, особенно оптовых партий или дорогостоящих предметов с отсрочкой платежа. Продавец тогда может поставить свой товар, а в случае невыполнения покупателем условий договора и отказа производить оплату, обратиться к гаранту и потребовать возмещения убытков.
Договор по гарантии исполнения условий контракта заключается с победителем торгов. Оценивается в 10% от стоимости контракта. Если победитель торгов не выполняет взятые на себя обязательства, зафиксированные в договоре, он выплачивает неустойку.
Если по договору о выполнении работ предусматривается аванс, подрядчик может договориться с банком о гарантировании возврата аванса в случае невыполнения условий договора. Это довольно актуальный продукт, так как размер аванса может достигать 30% от общей стоимости. Отличие гарантии от поручительства в том, что при нарушении условий договора банк выплачивает бенефициару компенсацию, а потом уже регулирует отношения с партнером. При поручительстве не всегда возможно для заказчика получит компенсацию.
Таможенная гарантия выдается на год, предназначена для органов таможенного контроля. Пригодится в случае таможенных санкций против принципала за нарушение правил экспортно-импортной деятельности, неуплату пошлин и прочее.
Стоит отметить, что отличие поручительства от банковской гарантии состоит и в том, что финансовое состояние поручителя проверяет кредитор. Для заключения договора о получении банковской гарантии, принципалу нужно обратиться в выбранный банк с заявлением и полным пакетом документов. Банк проверит платежеспособность и, если договор будет заключен, банк соглашается выполнять обязательства принципала перед третьим лицом. Эти обязательства фиксируются в отдельном договоре между принципалом и бенефициаром.
Поскольку банк, выдавая гарантию, рискует своими финансовыми средствами, клиент банка должен предоставить обеспечение гарантии. Это может быть недвижимое имущество, транспортные средства, ценные бумаги, драгоценные металлы и прочее.
Отличие гарантии от банковской гарантии состоит в том, что последняя - это отдельный частный случай гарантии. По договору независимой гарантии, гарантом может быть не только банк, но и любое финансовое учреждение и любая коммерческая организация. При этом обязательства по гарантийному договору не зависят от основных обязательств, которые берет на себя принципал перед бенефициаром. Это означает, что даже если эти обязательства изменились или прекратились, гарантийный договор будет действовать. На этом отличия банковской гарантии от гарантии независимой заканчиваются.
Гарантийные обязательства прекращаются в одном из случаев:
Поручительство - это тоже согласие выполнить обязательства партнера перед третьим лицом, но оно несколько отличается от гарантий. Отличие поручительства от гарантии заключается в том, что поручителем может стать как юридическое, так и физическое лицо.
Поручительство тесно связано с предметом сделки и является соглашением, принимаемым несколькими сторонами, в отличие от односторонней направленности гарантии. Чем отличаются банковская гарантия и поручительство - сравнительная таблица:
Получение гарантий от банка для выполнения своих обязательств связано с дополнительными затратами, ведь банк за свои услуги берет процент от стоимости контракта. Некоторые банки оговаривают фиксированную сумму. В этом еще одно отличие банковской гарантии от поручительства, ведь поручитель, являясь стороной контракта, обычно не получает вознаграждения за свое участие.
Поручитель, ставя свою подпись в договоре, получает такие же права и обязанности, как и должник, то есть так же может оспаривать требования. Если меняются условия договора, меняются и условия поручительства - это еще одно отличие поручительства от независимой гарантии.
Если рассматривать две услуги - банковская гарантия и поручительство (таблица выше описывает разницу), стоит заметить, что гарантия все же надежней. Заручившись поддержкой гаранта, у компании будет больше шансов заключить сделку, так как это положительно влияет на репутацию, такое обеспечение выглядит надежней.
