1. Особенности банковской гарантии. Согласно ст. 368 ГК в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантии денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Внешне банковская гарантия схожа с поручительством, однако и по основаниям возникновения, и по своему содержанию существенно от него отличается. Эти отличия проявляются в трех направлениях:

1) банковская гарантия - не договор, а одностороннее и безусловное обязательство гаранта перед кредитором (бенефициаром) уплатить при соблюдении условий гарантии названную в ней денежную сумму;

2) банковская гарантия не носит акцессорного характера. Согласно ст. 370 ГК предусмотренное банковской гарантией обязательство перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, по которому гарантия выдана, даже если в ней содержится ссылка на это обязательство;

3) обязательство платить по гарантии, если формальные условия гарантии бенефициаром соблюдены, носит безусловный характер. Даже при исполнении обеспеченного обязательства гарант в случае повторного требования бенефициара обязан произвести такой платеж (об этом далее).

Поскольку банковская гарантия выдается финансовыми учреждениями, платежеспособность которых является устойчивой, она в силу названных ее правовых особенностей дает кредитору по обязательству (бенефициару) уверенность в том, что в случае несоблюдения условий обязательства, обеспеченного гарантией, он получит обозначенную в ней денежную сумму для покрытия возможных убытков.

Банковской гарантией могут обеспечиваться не только договорные, но и внедоговорные обязательства, например, связанные с морскими авариями. Таможенный кодекс допускает принятие банковской гарантии в качестве обеспечения последующего погашения таможенных платежей (ст. 342).

Позиция арбитражных судов по спорам, возникающим при выдаче банковской гарантии, изложена в информационном письме Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии".

2. Выдача и условия банковской гарантии. Гарантия выдается банком, кредитным учреждением или страховой организацией по просьбе принципала, являющегося должником. Она совершается только в письменной форме и в соответствии с общим правилом ст. 7 Закона о бухгалтерском учете должна быть подписана также главным бухгалтером выдающего гарантию юридического лица.

В ГК названы существенные условия гарантии: предмет гарантии и срок, на который она выдана. При отсутствии этого срока в документах, содержащих гарантийное обязательство, гарантийное обязательство не возникает. Указание в гарантии на выплату суммы после истечения срока поставки товара не может рассматриваться в качестве условия о сроке действия гарантии (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27).

Обычно в банковской гарантии определяется также перечень документов, представление которых необходимо при предъявлении бенефициаром требования о платеже по гарантии (ст. 377 ГК). В гарантию могут включаться и другие условия, отражающие ее особенности, однако не меняющие характер безусловного обязательства гаранта.

В интересах стабильности и надежности банковской гарантии предусмотрено, что она не может быть отозвана гарантом, а право требования бенефициара к гаранту не может быть передано другому лицу. Однако на практике в условиях банковской гарантии иногда бывают предусмотрены отступления от этих правил.

Нормы ГК не дают прямого ответа на вопрос о влиянии на гарантию возможных изменений в содержании того обязательства, для обеспечения которого гарантия выдана. В договоре поручительства действует правило, согласно которому неблагоприятные для поручителя изменения влекут прекращение поручительства. В отношении гарантии такое правило не установлено, и его применение способно ослаблять значение гарантии.

Банковская гарантия является возмездным обязательством, и за ее выдачу принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). Его размер зависит от суммы гарантии, характера обеспечиваемого ею обязательства, а также платежеспособности принципала-должника. Сведения о размере вознаграждения за выдачу гарантии обычно носят конфиденциальный характер.

3. Предъявление требования по банковской гарантии. Такое требование должно быть заявлено бенефициаром в пределах срока действия гарантии, в письменной форме, с приложением названных в ней документов и содержать сведения о допущенном принципалом нарушении обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (ст. 374 ГК). Предварительно заявлять принципалу требования об исполнении его обязательства не нужно, если иное не было оговорено в гарантии.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара в разумный срок и вправе отказать в удовлетворении заявленного требования, если оно или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по истечении определенного в гарантии срока ее действия. Таким образом, отказ допускается только по формальным основаниям, вытекающим из текста выданной гарантии.

Если гаранту при рассмотрении требования бенефициара станет известно, что обеспеченное гарантией обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям или недействительно, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу, что означает намерение отказаться от оплаты гарантии. Однако полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара о платеже подлежит удовлетворению.

Это важное правило, содержащееся в ст. 376 ГК, является следствием правовой сущности гарантии как безусловного обязательства платить, а также объясняется тем, что исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а прекращение или недействительность самого обязательства - только предполагаемыми, и по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе судебные. Это не должно ослаблять юридическую надежность гарантии.

Если же бенефициар проявляет недобросовестность и получает удовлетворение дважды (по основному обязательству и в качестве платежа по гарантии), к нему может быть предъявлено требование о возвращении неосновательно полученного, уплате процентов и возмещении причиненных убытков. Возможно и иное решение этого вопроса, защищающее права гаранта.

Рассматриваемая ситуация имела место в ходе судебного разбирательства требований бенефициара к гаранту. Установив, что обеспеченное гарантией обязательство было исполнено (товар оплачен), суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК в иске отказал (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27).

Обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается той суммой, которая была названа в гарантии. Однако при невыполнении или ненадлежащем исполнении гарантом его обязательств он несет имущественную ответственность, которая может выходить за рамки этой суммы (проценты за просрочку платежа по гарантии и возможные убытки бенефициара).

В случае платежа по гарантии право гаранта требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по гарантии, определяется, как говорится в ст. 380 ГК, соглашением гаранта с принципалом. Однако и при отсутствии такого соглашения гарант вправе претендовать на возмещение ему уплаченных по гарантии сумм, поскольку иное создавало бы для принципала неосновательное обогащение, которое правом не допускается.

К данному регрессному требованию гаранта должны применяться общие правила, установленные ГК для регресса, в частности норма о порядке исчисления в этих случаях исковой давности (п. 3 ст. 200 ГК), ее приостановлении и перерыве (ст. 202, 203 ГК).

4. Прекращение банковской гарантии. Гарантия, как и другие гражданско-правовые обязательства, прекращается в силу ее исполнения - уплатой названной в гарантии денежной суммы, а также истечением срока действия гарантии. Кроме того, в качестве основания прекращения гарантии в ст. 378 ГК назван отказ бенефициара от своих прав по гарантии, что на практике бывает редко.

Банковская гарантия – средство обеспечения обязательств, заключающееся в том, что гарант (банк, иное кредитное учреждение или страховая организация) дает по просьбе принципала (должника по основному обязательству) письменное обязательство уплатить бенефициару (кредитору основного обязательства) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. Предусмотренное банковской гарантией обязательство перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. Банковская гарантия вступает в силу со дня её выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

В зависимости от цели и характера обязательств банковские гарантии бывают:

1)твердого предложения товара;

2)платежа;

3)предоставления (товара, займа);

4)гарантии возврата авансовых платежей, налоговые, судебные, таможенные гарантии.

Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара:

1.При получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии со всеми относящимися к нему документами.

2.Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

1)уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2)окончанием определённого в гарантии срока, на который она выдана;

3)вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения её гаранту;

4)вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путём письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

106.Предъявление и удовлетворение требований по банковской гарантии. Прекращение банковской гарантии.

Исполнение обязательств, вытекающих из банковской гарантии, начинается с момента предъявления гаранту бенефициаром требования об уплате денежной суммы по банковской гарантии. Требование должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (п. 1 ст. 374 ГК).

При получении требования гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относящимися к ней документами.

Основной обязанностью гаранта по получении письменного требования бенефициара, предъявленного с соблюдением всех условий, указанных в гарантии, является удовлетворение соответствующего требования. Гражданский Кодекс РФ устанавливает также сопутствующие этой основной обязанности дополнительные обязанности гаранта, связанные с рассмотрением заявленного требования.

Гарант обязан немедленно уведомить принципала о получении требования бенефициара и передать принципалу копию требования со всеми относящимися к ней документами. Невыполнение гарантом этой обязанности должно учитываться при рассмотрении взаимоотношений гаранта и принципала, в частности при предъявлении регрессных требований.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствует ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГК РФ).

Срок, в течение которого гарант проводит проверку документов и должен дать ответ об их принятии или отказе в выплате в связи с отсутствием сложившихся обычаев, следует определять в гарантии. При отсутствии такого условия следует учитывать, что срок такой проверки должен быть ми минимальным (от 2 до 5 дней), однако с учетом характера и объема проводимой гарантом проверки он может быть признан и более длительным.

Мелешенко Наталья Владленовна,студент 2 курса ФЭФ БГУ им акад. И.Г. Петровского, г. Брянск

Научный руководитель: Беспалова О.В.,к.э.н., ст. преподаватель

Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств

Аннотация.Сделкиобеспеченные банковской гарантией, менее рискованные, потому как, если условия договора не будут выполнены, кредитор сможет потребовать возмещения убытков со стороны гаранта. Гарантия является достаточным обеспечением при проведении авансовых платежей. Ключевые слова:деньги, банки, гарантии, кредит, обязательства.

В силу прямого указания закона среди способов обеспечения исполнения обязательств обозначена банковская гарантия, буквальнообъединенная законодателем с поручительством. Банковская гарантия в качестве обеспечительного средствавыступает самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств, обладающим особыми признаками. Банковская гарантия представляет собой вид обеспечения исполнения кредитного обязательства,котороехарактеризуетсявысокой степенью защиты кредитора и быстрой реализацией им своего права при ненадлежащем исполнении обязательства должникомБанковская гарантияв российском законодательстве, исключаяГражданский кодексРФ, закрепляется и отражаетсяв нормах Федеральных законов ©О банках и банковской деятельностиª, ©О таможенном регулировании в Российской Федерацииª. В правоприменительной практике: информационном письме Президиума ВАС РФ ©Обзор практики разрешения споров, связанных с применением нормГражданского кодекса РФ о банковской гарантииª нельзя неподчеркнуть, что ввидуреформирования гражданского законодательства институт банковской гарантии переименован в независимую гарантию. Вкачестве объекта хотелось бы рассмотретьименно банковскую гарантию с точки зрениянезависимой гарантии, поскольку для кредитных отношений характерно наличие специального субъекта ‬кредитной организации, обладающей лицензией Банка России. Банковская гарантия по своей природе являетсяинструментомпередачи кредитного риска от бенефициара к гаранту,которая выражаетсяв предоставлении контрагенту бенефициара ‬принципалу так называемого гарантийного кредита. Операция,связанная с выдачейбанковской гарантии представляет собой кредитностраховую услугу, которая оказываетсягарантом принципалу за некоторуюплату. Необходимо подчеркнуть, что банковская гарантия являет собой новацию Гражданского кодекса РФ и является неизвестным ранее способом для обеспечения исполнения обязательств российскому законодательству. Однако в отечественной юридической литературе высказывается предположение, что банковская гарантия ‬результат развития института гарантии, нашедшего отражение еще в советском гражданском законодательстве. Отличие же современной банковской гарантии состоит именно в независимости этого способа обеспечения от основного обязательства и особом субъектном составе. Однако институт банковской гарантии хорошо известен международному праву, и его юридическая конструкция была заимствована для включения в отечественное гражданское право. Институт банковской гарантии в Российской Федерации был также сформирован под влиянием международной банковской практики, определяющей два вида гарантий в зависимости от механизма проводимого платежа ‬условные гарантии и гарантии по первому требованию. Поскольку бенефициар не должен предъявлять доказательств ненадлежащего исполнения принципалом договорных обязательствможно предположить, что существует возможность запуска механизма применения обеспечительной. Так усложняется понимание взаимосвязи между основным обязательством и банковской гарантией, что, в свою очередь, усложняет механизм исполнения обязательств и нарушает интересы должника. Для устранения указанного недостатка необходимо включение в гражданское законодательство норм обакцессорном характере обеспечительной меры, что в настоящее время не предусмотрено. Относительно кредитных обязательств, по нашему мнению, более эффективно включение положений о природе банковской гарантии в отдельный закон о кредитовании. Законодатель неставит под сомнение независимость гарантии, что находит свое отражение в общем названии института, в связи с чем отличительной особенностью банковской гарантии является то, что с прекращением основного обязательства или признанием его недействительным обеспечение сохраняет свою силу. В цивилистической литературе обозначенное явление получило распространение как заключающееся в том, что уменьшение обязательства заемщика не влечет за собой уменьшения объёма ответственности гаранта6 . Однако у определения правовой природы банковской гарантии как независимой существуют и сторонники, и противники. Так, В.В. Витрянский, Л.Г. Ефимова, А.А. Рубанов, Ю.В. Петровский, Н.Ю. Рассказова и др. указывают на отсутствие акцессорного характера обязательства по выдаче гарантии в отношении к основному обязательству, а также на отсутствие связи между обязательством гаранта выплатить бенефициару соответствующую сумму и основным обязательством, обеспеченным гарантией. Однако ряд авторов полагает, что при обеспечении кредитных обязательств невозможно соблюдение принципа независимости банковской гарантии. На наш взгляд, такая позиция относительно акцессорности банковской гарантии более точно отражает сущность указанного средства обеспечения кредитных обязательств. Точка зренияоб акцессорности банковской гарантии должна быть отражена не только правовой доктриной, но и в законодательстве, что обусловлено требованиями практики. Недействительность основного обязательства должна влечь и недействительность банковской гарантии, однако, представляется, что прекращение банковской гарантии не зависит от прекращения основного обязательства, и это придает отношениям в рамках выдачи банковской гарантии особый характер среди прочих акцессорных обязательств. Как справедливо отмечают С.В. Тычинин и Д.И. Романенко, ©… сложность определения правовой природы банковской гарантии состоит в том, что, с одной стороны, законодателем устанавливается независимость гарантии от основного обязательства. С другой стороны, главой 23 ГК РФ банковская гарантияотнесена к способам обеспечения исполнения обязательства, что, вне всякого сомнения, свидетельствует о связи банковской гарантии с основным обязательствомª.Презюмируется, что выплата денежных средств гарантом по требованию кредитора принципала возможна только при ненадлежащем исполнении последним принятых на себя обязательств по кредиту. Однако в соответствии с действующим законодательством гарант не имеет возможности проверить подлинность и правомерность требований бенефициара. Необходимо подчеркнуть, что для организациигаранта важно, чтобы требования по гарантии были правомерны и обоснованны, поскольку это дает возможность сохранить баланс интересов во взаимоотношениях с банкомбенефициаром, а также с принципаломзаемщиком, в роли которого часто выступают крупные организации. В пользу акцессорности банковской гарантии можно также привести материалы банковской практики. Таким образом, требование о выполнении условий банковской гарантии может быть неправомерным не только в силу действительного надлежащего исполнения заемщиком своих обязательств, но и в силу недействительности основного обязательства, которое может быть признано таковым в силу положений о недействительности кредитного договора. В случае если гаранту до удовлетворения требования по банковской гарантии стало известно о недействительности основного обязательства, он не освобождается от выполнения требования по гарантии. Полагаем, что это тоже ухудшает положение гаранта как организации, осуществляющей банковские операции. Помимо нарушения баланса интересов в обязательстве нередки так называемые злоупотребления правом при применении банковской гарантии. Законодатель с текстуальным изменением норм Гражданского кодекса императивно закрепил независимость гарантии от других обязательств, в то время как правовая доктрина содержит явные противоречия с теорией независимости банковской гарантии, подтверждающиеся правоприменительной практикой. Представляется, что можно сделать вывод о дискуссионности вопросанезависимости банковской гарантии. Стремление приблизить российское законодательство к международным унифицированным правилам о независимой гарантии похвально, но будет ли это полезно для применения на практике. На наш взгляд, в теории и правоприменительной практике необходимо придерживаться теории акцессорности банковской гарантии, которая представляется достаточно обоснованной, в связи с чем возможно принятие новой редакции.Однако помимо характера обеспечительного механизма банковская гарантия как вид обеспечения кредитных обязательств имеет еще ряд отличительных особенностей. В соответствии с действующим законодательством банковская гарантия безотзывна; гарант обладает правом отозвать гарантию только в том случае, если в ней прямо предусмотрена такая возможность. Сама гарантия может предусматривать и возможность уступки права требования к гаранту третьему лицу бенефициаром, но по общему требованию банковская гарантия обладает непередаваемостью права. Обеспечение кредитного отношения банковской гарантиейхарактеризуется высокой формализованностью отношений ‬у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но если документы, приложенные к требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования. Еще одним основным признаком банковской гарантии является ее возмездность: за выдачу гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение. В сложившейся банковской практике принципал обеспечивает свое обязательство не только перед бенефициаром, но и перед гарантом, как правило, в виде залога имущества. Таким образом, гарант получает не только вознаграждение за выданную гарантию, но и обеспеченное право требования к принципалу. В юридической литературе нашла свое отражение точка зрения о том, что отношения по выдаче банковской гарантии ‬односторонняя сделка. Полагаем, что такое мнение сложилось в цивилистике на основании сложившейся банковской практики. Исходя из анализа норм ГК РФ, посвященных банковскойгарантии, можно сказать, что вывод об одностороннем характере отношений, связанных с указанным способом обеспечения, обоснован, однако такой вывод может касаться только правоотношений между гарантом и бенефициаром. По мере возрастания частоты применения банковской гарантии как способа обеспечения кредитных обязательств банками был выработан определенный механизм выдачи банковских гарантий. Должник по кредитному обязательству приобретает статус принципала по банковской гарантии в силу обращенной к банку просьбы о выдаче гарантии по его обязательству, инициируя таким образом соответствующие правоотношения. Такая просьба является первым этапом в механизме выдачи банковской гарантии. Необходимо подчеркнуть, что при этом позиция кредитора по основному обязательству относительно обеспечения последнего банковской гарантией не учитывается гарантом и не имеет юридического значения, что делает этот способ сходным с поручительством. Указанное обращение должника к банку производится в письменной форме и по сути содержит просьбу к гаранту, дать обязательство, при наличии определенных условий, уплатить кредитору денежную сумму по представлении кредитором по основному обязательству письменного требования об ее уплате. В обращение может также содержаться перечень возможных условий будущей гарантии и оговариваться размер вознаграждения за выдачу банковской гарантии. Несмотря на то что мнение кредитора при выборе банковской гарантии юридически незначимо, условия соглашения, о котором просит должник, равно как и его инициатива по возникновению правоотношений с гарантом, продиктованы требованиями кредитора к должнику. Вторым этапом механизма выдачи банковской гарантии является выражение воли банка быть гарантом по соответствующему обязательству путем выдачи соответствующегописьменного обязательства. Выдача такого обязательства и носит название выдачи банковской гарантии. Судебная практика исходит из того, что если в банковской гарантии не указан срок, в течение которого требование может быть заявлено гаранту, то гарантийноеобязательство следует считать невозникшим, поскольку условие о сроке является существенным. На практике распространены случаи, когда срок действия банковской гарантии истекал в день исполнения обеспечиваемого гарантией обязательства, установленный соглашением сторон. Так, бенефициар не может требовать от гаранта исполнения своего обязательства, так как до наступления этого обозначенного дня у бенефициара нет возможности указать, в чем выразилось нарушение принципалом основного обязательства. Так, В.А. Хохлов считает, что ©факт выдачи гарантии (отдельного письма, подписанного только гарантом) может рассматриваться в качестве оферты, а факт выдачи кредитаможет быть отнесен кконклюдентным действиями тем самым выполнить функции акцепта. Кроме того, отношения сторон могут быть оформлены и трехсторонним (бенефициар, гарант, принципал) договоромª. Представляется, что способ воплощения договоренностей не является критерием при определении правовой природы соответствующих действий. Полагаем, что выдача кредита бенефициаром не может служить в качестве акцепта. В гарантии может быть указано, что она вступает в силу после получения извещения бенефициара о принятии гарантии либо после выдачи кредита, но это не дает оснований говорить о соглашении сторон. Для существования и развития кредитных отношений, обеспеченных банковской гарантией, важно четкое определение момента прекращения обеспечительного обязательства. Это вопрос дискуссионный в первую очередь изза спора относительно акцессорности банковской гарантии. Законодатель закрепил в ст. 378 ГК РФ ограниченный список оснований, по которым банковская гарантия может быть прекращена. Все обстоятельства связаны либо с надлежащим исполнением гарантом своего обязательства, либо с односторонним волеизъявлением непосредственно бенефициара. Однако поскольку прекращение обязательств по банковской гарантии по указанным основаниям касается лишьвзаимоотношений между гарантом и бенефициаром, то легально закреплена и обязанность гаранта, которому стало известно о прекращении гарантии, незамедлительно уведомить об этом принципала. Таким образом, при применении банковской гарантии как способа обеспечения исполнения кредитных обязательств основные сложности возникают при определении правовой природы обеспечительной меры. По общему правилу банковская гарантия не зависит от основного обеспечиваемого кредитного обязательства, хотя ряд ученыхцивилистов приводят доказательства обратного, ссылаясь на практику правоприменения. В то же время вопрос предъявления гарантом регрессных требований к принципалу не урегулирован законодательно.

Головнин М. В. Финансовая глобализация и ограничения национальной денежнокредитной политики / М. В. Головнин // Вопросы экономики. ‬2013, 46 с.3.Беспалов Р.А., Павленко Д.В. Антикризисный план как источник развития банковского кредитования и лизинга в современной экономической ситуации // Вестник Брянского государственного университета. 2015. № 1. С. 291293.4.Гуревич М. И. К вопросу совершенствования денежнокредитной политики / М. И. Гуревич // Деньги и кредит. ‬2012.

Введенная в действие с 1 января 1995 г. часть первая ГК РФ содержит помимо других, новых для российского законодательства, положений институт банковской гарантии. В Гражданском кодексе РСФСР от 11 июня 1964 г. и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. банковская гарантия не выделялась как самостоятельный вид обеспечения исполнения обязательств, а просто приравнивалась к поручительству и на нее распространялись посвященные поручительству правила ст. 203 - 208 ГК РСФСР. Так, ст. 210 ГК РСФСР называла ее просто гарантией, но подзаконные акты и научная литература постепенно выявили ряд отличий ее от поручительства.Появление в российском законодательстве банковской гарантии как самостоятельного инструмента обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств стало следствием вступления в силу с 1 января 1995 г. части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и сразу вызвало самые различные, порой диаметрально противоположные мнения по вопросу о его целесообразности и эффективности. Скептицизм в данном вопросе вполне оправдан: идеальные механизмы правовой защиты найти гораздо сложнее, чем лазейки для несоблюдения тех или иных установленных законом норм.Банковская гарантия, несомненно, призвана обеспечивать надлежащее исполнение должником основного обязательства перед кредитором. Однако, несмотря на проработанность данного вида обеспечения и достаточно полное его освещение нормами действующего законодательства, по мнению многих практиков, непосредственно соприкасающихся в своей работе с банковской деятельностью и ее проблемами, использование данного инструмента в настоящее время сложно хотя бы потому, что в экономически нестабильной России появилось множество самостоятельных хозяйствующих субъектов, в том числе предприятий и организаций различных форм собственности, а также финансово-кредитных институтов.Сегодня практически никто не может точно сказать, какие именно банки могут предоставлять "реальные" банковские гарантии (исходя из своего финансового положения). Ведь большая часть банков "консервативные" и стараются не информировать о себе широкую общественность, в то время как многие "предприниматели" научились самостоятельно составлять пакеты требуемых документов за свой (или известный им) банк (результат известен и неоднократно повторялся в российской истории последнего десятилетия: "черный вторник" 1995 г., межбанковский кризис 1996 г., дефолт 1998 г., мировой финансово-экономический кризис 2008 - 2011г.г.).Конечно, контролирующие и правоохранительные органы, а также Банк России, Государственный таможенный комитет РФ и другие систематически публикуют соответствующую информацию о приостановлении принятия банковских гарантий тех или иных банков, ликвидации или банкротстве кредитно-финансовых организаций, проведении в отношении руководства этих организаций уголовно-следственных мероприятий и т.д., но, как говорится, нельзя объять необъятное - ведь достаточно один-единственный раз не отследить важное сообщение, и, возможно, с немалыми суммами можно будет вовсе распрощаться. Причем одно дело, если кредитором выступает рядовой хозяйствующий субъект, хотя никто не умаляет степени его "проблем" и необходимости защитных мер, но если кредитором являются органы власти, (пример - Сбербанк России -- правопреемник системы государственных трудовых сберегательных касс СССР (сберкасс), всё имущество которых принадлежало государству. В процессе либерализации цен в начале 1990-ых годов государство и Сбербанк фактически отказались от гарантий обеспечения вкладов граждан, в результате произошло их обвальное обесценивание, вызвавшее резкое недовольство населения. С 1996 года проводится частичная компенсация потерь вкладчиков.), в том числе органы власти субъектов Российской Федерации или органы местного самоуправления, - то проблем становится гораздо больше!.Конечно, ни одна правовая новелла никогда не бывает совершенна с самого начала, и чтобы доработать и усовершенствовать ее, необходимы время и соответствующая апробация. Совершенствование, а в целом - новое написание российского законодательства, в результате полного изменения сложившегося за 70 лет режима хозяйствования потребовали от ученых и политиков огромных затрат сил и энергии для подготовки новых "правил игры" в крайне сжатые сроки.Вопрос обеспечения безопасности банковской деятельности, возможностей адекватного правового истребования долгов посредством судопроизводства, как и вопрос о необходимости совершенствования условий организации кредитной деятельности в работе хозяйствующих субъектов, - один из наиболее острых и "злободневных" в современных условиях экономического развития Российской Федерации. В связи с этим показательна статистика рассмотрения в 2001 - 2002 гг. арбитражными судами России дел по данной категории споров. Так, если в 2001 г. было рассмотрено всего 75 дел, то в 2002 г. уже 91 дело, т.е. прирост составил 21,3%. Банковская гарантия получает все большее распространение в предпринимательской деятельности, однако в общей массе рассматриваемых арбитражными судами дел данная категория споров занимает весьма скромное место: на ее долю приходилось всего 0,011% в 2001 и 0,013% в 2002 году.К тому же положенные в основу действующего гражданского законодательства Российской Федерации нормы, регулирующие вопрос о правовом применении банковской гарантии как способа обеспечения исполнения обязательств по сделкам, приближены к сложившимся в международной банковской практике, и прежде всего - к нормам Унифицированных правил для гарантий по первому требованию (Uniform Rules for Damand Guarantees. ICC Publication. N 458), разработанных Международной торговой палатой (в ред. 1978 и 1992 гг.).Статья 368 ГК РФ дает следующее понятие банковской гарантии. Под банковской гарантией понимается способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая компания (именуемая стороной-гарантом) дают по просьбе другого лица (именуемого принципалом) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (именуемого бенефициаром) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о его уплате.Как видим, в ГК РФ при наименовании сторон использованы широко распространенные в международной практике термины, заимствованные из римского права: бенефициар - лицо, в пользу которого совершается платеж либо выставляется аккредитив (при расчетах по аккредитиву банком-эмитентом по поручению плательщика), либо это лицо - получатель по страховому полису; принципал - основной, главный должник в обязательстве.Из определения следует, что банковская гарантия - это способ обеспечения исполнения обязательства, состоящий в выдаче обязательства уполномоченными на то органами по оплате определенной денежной суммы в пользу указанного должником лица, а не простое привлечение к исполнению обязательства третьих лиц.Банковская гарантия представляет собой, по сути, одностороннее обязательство банка-гаранта (иного кредитного учреждения или страховой организации). Аналогичное понимание данного обязательства усматривается и в п. "а" ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию, в соответствии с которым "гарантия по первому требованию" означает любую гарантию или платежное обязательство банка, страховой компании или иного гаранта, выданные в письменной форме и содержащие обязательство выплатить денежную сумму в случае представления письменного платежного требования, составленного в соответствии с их условиями, а также других документов (например, решения суда).Следует отметить важность вопроса о неправомочности подмены понятий "банковская гарантия" и "гарантийное письмо банка", т.к. ГК РФ предусмотрено только первое. В банковской практике прошлых лет гарантийное письмо было широко распространено среди хозяйствующих субъектов, и предоставляли такие обязательства не только банковские институты, сколько сами хозяйствующие субъекты друг другу или их вышестоящие инстанции (управления, главки, министерства и т.д.). Однако в современной практике хозяйствования гарантийным письмам банка не был присвоен статус банковских гарантий, что привело к негативным последствиям для некоторых неосведомленных банков в силу слабости в том числе их юридических служб. Банковская гарантия - особый вид обеспечения исполнения обязательства и от поручительства отличается прежде всего особым субъектным составом. Выступать гарантом может только банк, иное кредитное учреждение, страховая организация (таким образом, термин "банковская гарантия" в значительной степени условен). При этом де-факто принципал как лицо, обратившееся за банковской гарантией к гаранту, является должником по основному обязательству, а бенефициар, наделенный правом предъявлять требование к гаранту, выступает кредитором по основному обязательству.Банковская гарантия является письменным односторонним обязательством, по которому гарант обязуется уплатить бенефициару по обеспечиваемому обязательству определенную денежную сумму.Бенефициар по банковской гарантии должен обращаться к гаранту с оформленным должным образом письменным требованием (претензией или иным письменным документом, соответствующим условиям гарантии и имеющим подтверждающие документы). В то же время одним из оснований прекращения поручительства является непредъявление кредитором к поручителю иска в пределах срока, на который выдано поручительство.В рамках гарантийного обязательства не учитываются претензии и возражения принципала к бенефициару, что выгоднее для бенефициара, именно поэтому банковская гарантия бывает для него предпочтительнее поручительства.Банковская гарантия является безотзывной, а права бенефициара по ней - непередаваемыми (ст. 371 и 372 ГК РФ), хотя эти нормы носят и диспозитивный характер, т.к. предполагается возможность при определенных условиях гаранту отозвать свою гарантию, а бенефициару - передать права требования по ней к гаранту другому лицу.Внимание законодателя к банковской гарантии обусловлено острой потребностью в надежном способе обеспечения исполнения обязательства. Поручительство и банковская гарантия являются в настоящее время достаточно надежными способами, обеспечивающими надлежащее исполнение обязательств. Причем второй способ кредитор скорее предпочтет первому именно в силу ст. 370 ГК РФ. Законодательство о залоге хотя и обновилось (дополнено Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)"), но оформление залогового обязательства и передача прав на закладываемое имущество все же тормозят получение кредита, откладывая данное мероприятие порой на многие месяцы.В отношении страхования кредитных рисков, на которые идут коммерческие банки, можно сказать, что страховые компании за последнее десятилетие не отличались особо добросовестным поведением и часто отказывались платить по своим обязательствам. Лишь немногие из них, преимущественно крупные и средние, имеющие значительный опыт и дорожащие своей репутацией, всегда выполняют свои обязательства и действительно "работают на клиента". Причем в среде юристов-практиков, анализирующих "ухищрения" страховщиков, применяемые для невыполнения обязательств, взятых на себя по страхованию кредитных рисков, появляются все новые основания для "недолюбливания" данной формы поддержки бизнеса.Учитывая то обстоятельство, что гарант за выдачу гарантии вправе рассчитывать на вознаграждение, зачастую большее, чем сам обязан выплатить кредитору (в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК РФ "за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение"), банковская гарантия является перспективным способом обеспечения исполнения обязательств и источником пополнения резервов банков и иных кредитных учреждений. Кроме того, предоставление гарантии является своего рода рекламной акцией банка-гаранта, способствует дополнительному привлечению клиентов к сотрудничеству. Хотя справедливости ради надо отметить, что нередко банку проще самому предоставить кредит заемщику, чем выдать за него гарантию.С точки зрения правовых особенностей института гарантии к настоящему времени сформировались некоторые общепринятые и закрепленные судебной практикой нормы применения соответствующих постулатов российского законодательства к практике разрешения споров, связанных с банковскими гарантиями. Например, для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства. При отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара (ст. 10 ГК РФ).Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии. Ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Иск бенефициара к гаранту, отказавшемуся удовлетворить своевременно предъявленное требование об уплате денежной суммы, может быть заявлен в пределах общего срока исковой давности.Отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной.Указанные подходы, несомненно, должны приниматься во внимание всеми, кто заинтересован в результативной защите своей сделки рассматриваемым инструментом обеспечения обязательств.

Шпаргалка по гражданскому праву. Общая часть Степанова Ольга Николаевна

40. Банковская гарантия и поручительство как способы обеспечения исполнения обязательств

Банковская гарантия - средство обеспечения обязательств, заключающееся в том, что гарант (банк, иное кредитное учреждение или страховая организация) дает по просьбе принципала (должника по основному обязательству) письменное обязательство уплатить бенефициару (кредитору основного обязательства) денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия является односторонним обязательством, но основой для выдачи гарантии служит соглашение между принципалом и гарантом, в соответствии с которым гарант дает письменное обязательство уплатить кредитору принципала соответствующую денежную сумму. Ее особенность в отличие от других обеспечительных мер состоит в том, что гарантийное обязательство не зависит от основного, т. е. если основное обязательство исполнено либо недействительно, требование бенефициара о выплате суммы подлежит удовлетворению.

Гарантия должна содержать сведения о том, кто выдает гарантию, в обеспечение какого обязательства она предоставляется, пределы обязательства гаранта, сроки действия гарантии, сведения о принципале и бенефициаре и др.

За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту определенное вознаграждение. Право требования к гаранту, принадлежащее бенефициару, не может быть передано другому лицу.

В зависимости от цели и характера обязательств банковские гарантии бывают:

1) твердого предложения товара;

2) платежа;

3) предоставления (товара, займа);

4) гарантии возврата авансовых платежей, налоговые, судебные, таможенные гарантии.

Обязательство по банковской гарантии прекращается:

1) уплатой суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием в гарантии срока, на который она выдана;

3) после отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Поручительство - договор, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства - соглашение между тремя сторонами: поручителем, должником и кредитором. Особенность отношений по договору поручительства заключается в том, что обязанными кредитору становятся и должник, и поручитель. Форма договора поручительства - письменная. Ее несоблюдение влечет недействительность договора. Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Если поручительство совместное, поручители отвечают перед кредитором солидарно, если договором поручительства не предусмотрено иное.

Поручительство прекращается с:

1) прекращением обеспеченного им обязательства;

2) изменением обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя;

3) переводом долга на другое лицо;

4) отказом кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

5) истечением указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано.