В законе и рекомендациях из приказа Минэкономразвития России от 02.10.2013г. № 567нет прямого указания на то, должен ли заказчик включать НДС в цену контракта. Заказчики руководствуются общими принципами 44-ФЗ и Налоговым Кодексом (НК), из которых можно сделать следующие три вывода.
Если объект закупки — объект налогообложения по НДС, заказчик всегда НМЦ с учетом налога на добавленную стоимость. Из правила есть исключение — товары, работы и услуги, которые не облагаются НДС. Перечень объектов указан в ч. 2 ст. 146 и ст. 149 НК. Среди них есть:
Если вы победили в электронном аукционе, а заказчик выложил на площадке контракт, в котором не сказано, цена с НДС или без, пишите в ответ протокол разногласий и укажите, что необходимо дополнить или исправить.
Не включая НДС в стоимость товара, заказчик ставит в невыгодное положение поставщиков-плательщиков НДС. Например, если заказчик не укажет НДС в НМЦ закупки, а победит плательщик НДС, то заключить контракт можно только вычтя 18% из цены победителя:
Эту позицию выражает Минэкономразвития в письме от 11.04.2016 № Д28и-900. Удерживать НДС при оплате контракта неправомерно независимо от того, платит победитель закупки НДС или нет.
Цена контракта не может быть выше предложенной победителем закупки (п. 2 ст. 34 44-ФЗ). 44-ФЗ разрешает по согласованию сторон увеличить или уменьшить количество товара, но не больше чем на 10%. При этом допускается пропорционально увеличить или уменьшить сумму контракта (пп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 44-ФЗ).
Заказчики не ограничены законом:
В электронных аукционах и запросах котировок побеждает участник с минимальным ценовым предложением. Менять цену контракта нельзя, поэтому все налоги, которые победитель должен оплачивать, должны быть включены в предлагаемую цену. Рассмотрим три ситуации.
В этом случае участник закупки делает ценовое предложение, которая включает НДС. Заказчик полностью выплачивает стоимость контракта победителю после выполнения работ. Победитель перечисляет НДС с этой суммы в бюджет, как с любой другой сделки, и затем учитывает в декларации по НДС.
Поставщик, применяющий «упрощенку», не платит НДС и находится в более выгодном положении, чем участник на ОСН. Например, поданы две котировочные заявки. В одной участник предложил цену «350 000 руб. (НДС не облагается на основании применения «упрощенки»)», а в другой — «389 400 руб., включая НДС».
Побеждает участник, предложивший более низкую цену контракта, то есть участник на спецрежиме. Вместе с тем цена товаров, которую предлагает второй участник, на самом деле ниже, чем цена первого участника (без учета НДС она составит 330 тыс. руб.)
Разберем три ситуации, когда в закупке с ценой с НДС побеждает «упрощенщик».
Ситуация 1. Заказчик заранее учитывает возможность, что в закупке победит «упрощенщик».
Например, пишет в проекте контракта: «Если подрядчик имеет право на освобождение от уплаты НДС в соответствии с налоговым законодательством, то слова «в том числе НДС» заменяются словами «НДС не облагается».
Если победит поставщик, который не обязан платить НДС, он указывает цену без налога и предоставляет документы на освобождение от уплаты. Заполнение графы «НДС не предусмотрен» не меняет существенных условий контракта.
2. Заказчик указал в контракте цену с формулировкой «в том числе НДС» и просит победителя выделить НДС в составе цены. Можно ли это сделать?
Это можно сделать, но для поставщика будет невыгодно, так как выделенный НДС придется перечислить в бюджет (п. 5 ст. 173 НК). То есть стоимость товаров или услуг уменьшится на 18% (например, будет составлять 84 745 руб. 76 коп. вместо 100 000 руб.).
Как сказано выше, добавить НДС к цене тоже нельзя — сумма в контракте не может быть выше предложенной победителем. Советуем предложить заказчику подписать контракт на ту же цену, но без выделения НДС. Заказчик не может в одностороннем порядке уменьшить цену контракта на сумму НДС.
3. Заказчик установил цену закупки с НДС, выделил налог из предложенной цены и планирует перевести победителю сумму за вычетом НДС.
Исключить НДС и снизить цену нельзя, поскольку цена контракта является твердой, неизменной на все время исполнения контракта. Эта же позиция отражена и в определении Верховного суда РФ от 26.06.2015 №306-КГ15-7929.
Физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, не платят НДС (ст. 143 НК РФ). То есть участник-физическое лицо не должен включать НДС в свое ценовое предложение, а заказчик не может требовать включить НДС в контракт или счет-фактуру. С физического лица заказчик должен удержать только НДФЛ, который он переводит в бюджет. Физические лица должны учесть это, предлагая свою цену в заявке.
Организация, применяющая упрощенную систему налогообложения, признана победителем электронного аукциона, с ней будет заключен государственный контракт. В проекте контракта не указано, что цена определяется с учетом или без учета НДС.
Организация предлагает заказчику указать в контракте, что стоимость услуг НДС не облагается. Заказчик возражает против такой формулировки, ссылаясь на то, что внесение в проект контракта таких изменений не предусмотрено законодательством.
Означает ли отсутствие в контракте указания на определение цены без включения в нее НДС то, что сумма этого налога считается включенной в цену автоматически?
Сможет ли заказчик уменьшить суммы оплаты по контракту на сумму НДС на том основании, что исполнитель применяет упрощенную систему налогообложения?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В перечисленных в вопросе документах допустимо не указывать, что стоимость услуг не облагается НДС. Наличие либо отсутствие в контракте такого указания не влияет на налоговые обязательства контрагента и заказчика, а исполненные контрагентом в соответствии с контрактом обязательства подлежат оплате в размере, определенном по результатам электронного аукциона.
Обоснование вывода:
В первую очередь отметим, что отношения, связанные с заключением и исполнением контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд (государственного контракта), регулируются от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). В то же время, поскольку такой контракт представляет собой гражданско-правовой договор, предметом которого является соответственно поставка товара, выполнение работы или оказание услуги ( Закона N 44-ФЗ), к нему применяются положения ГК РФ в части, не противоречащей специальным нормам N 44-ФЗ.
В соответствии с ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами ( ГК РФ). Это касается и цены договора. Согласно ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.
Что касается контракта, заключаемого в соответствии с N 44-ФЗ, то при его заключении указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством РФ, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных и Закона N 44-ФЗ (ч. 2 ст. 34 этого Закона).
Ни ГК РФ, ни N 44-ФЗ не определяют порядок формирования цены договора (контракта) в зависимости от режима налогообложения поставщика (подрядчика, исполнителя) и не предписывают указывать в договоре, что стоимость товаров, работ или услуг налогом на добавленную стоимость (НДС) не облагается или, напротив, определена с учетом этого налога. К налоговым правоотношениям гражданское законодательство по общему правилу неприменимо ( ГК РФ). Необходимость предъявления покупателю товаров (работ, услуг) суммы НДС вытекает из требований налогового законодательства. В соответствии с НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в и НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.
Таким образом, сумма НДС по существу является составной частью цены договора наряду с ценой товара, работы, услуги, имущественного права, являющихся предметом договора, если поставщик (подрядчик, исполнитель) является налогоплательщиком этого налога или налоговым агентом, обязанным предъявлять своему контрагенту к уплате сумму НДС. При этом предъявление НДС к уплате заказчику (покупателю) является обязанностью, предусмотренной налоговым законодательством, исполнение которой не зависит от того, выделена ли сумма этого налога в договоре. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) налоговых обязанностей не может являться предметом соглашения между участниками гражданских правоотношений и не подлежит контролю со стороны покупателя (заказчика). Поэтому указание в договоре на то обстоятельство, что его цена определена с учетом НДС либо что стоимость товаров (работ, услуг) НДС не облагается, может рассматриваться исключительно в качестве меры, направленной на предотвращение неопределенности по вопросу о размере цены договора, о наличии или отсутствии у продавца права предъявить к уплате покупателю сумму НДС сверх согласованной сторонами стоимости товаров (работ, услуг).
Однако, как уже было упомянуто, исполнение гражданско-правового договора (то есть поставка товара, предоставление вещи в пользование, выполнение работы, оказание услуги и т.д.) должно быть оплачено по цене, которая установлена соглашением сторон. Изменение договора по общему правилу возможно только по соглашению сторон ( ГК РФ). Поэтому, если в договоре не указано, что его цена определена с учетом НДС, это еще не означает, что у стороны, обязанной произвести оплату по договору, появляются основания считать НДС включенным в цену договора "по умолчанию" и корректировать договорную цену в сторону уменьшения в одностороннем порядке, ссылаясь на отсутствие у контрагента соответствующих налоговых обязанностей.
Тем более это имеет значение для контракта, заключаемого в соответствии с N 44-ФЗ. Как мы уже отметили, цена такого контракта является твердой, а следовательно, исполнение контракта должно быть оплачено по цене, предусмотренной контрактом, независимо от применяемого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) режима налогообложения. Согласно , Закона N 44-ФЗ цена контракта, заключаемого по результатам проведения электронного аукциона, определяется по наиболее низкой цене, которую предложил участник такого аукциона, признанный его победителем, по отношению к начальной (максимальной) цене контракта. Эти правила также не предусматривают порядок формирования цены контракта в зависимости от применяемого участником закупки режима налогообложения. Единственным случаем, когда возможно уменьшение суммы платежей, причитающихся контрагенту, на размер налоговых платежей, является заключение контракта с физическим лицом или за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица ( Закона N 44-ФЗ), что обусловлено исполнением заказчиком обязанностей налогового агента ( НК РФ).
Более того, даже в ситуации, когда контрактом предусмотрено, что его цена определена с учетом НДС, уменьшение суммы оплаты по контракту в связи с применением контрагентом заказчика упрощенной системы налогообложения (далее - УСН) будет неправомерным, так как это противоречит прямому запрету на изменение условий контракта (в том числе и условия о его цене), содержащемуся в Закона N 44-ФЗ.
Эта позиция в большинстве случаев находит отражение в правоприменительной практике. Например, в п.п. 8-11 Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889 отмечается, что N 44-ФЗ не определен порядок действий заказчика в случае, если победитель конкурентной процедуры использует УСН. Таким образом, контракт по результатам конкурентной процедуры всегда заключается по цене, предложенной победителем закупки. Сумма, предусмотренная контрактом за поставленные товары, выполненный объем работ или услуг, должна быть оплачена победителю закупки в установленном контрактом размере.
Аналогичная позиция высказана представителями Минфина России в от 05.09.2014 N 03-11-11/44793, где подчеркивается, что при оплате товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) в рамках муниципального контракта, заключенного с победителем электронного аукциона, в том числе являющимся налогоплательщиком, применяющим УСН, уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.
Такую правовую позицию, в основном, разделяют и судьи, приходя к выводу о том, что установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя. Возможность уменьшения цены контракта со стороны заказчика на сумму НДС при условии применения победителем конкурса УСН N 44-ФЗ не предусмотрена. Таким образом, сумма НДС является прибылью победителя торгов, не являющегося плательщиком такого налога (смотрите, например, Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016 N 07АП-1505/16, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2015 N 15АП-14687/15, решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.12.2015 по делу N А40-58179/2015).
В некоторых судебных актах можно встретить указание на возможность оплаты по контракту с уменьшением размера на сумму НДС, когда поставщик (подрядчик, исполнитель) не является налогоплательщиком этого налога ( Второго арбитражного апелляционного суда от 31.08.2015 N 02АП-6019/15, Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2015 N ). Однако, во-первых, этот вывод, по нашему мнению, не основан на законе, а во-вторых, в приведенных примерах он сделан в ситуациях, когда цена контракта была определена с учетом НДС, на что прямо указывалось в тексте контракта или приложениях к нему. В рассматриваемом же случае контракт не предусматривает включение НДС в цену такого контракта.
С учетом изложенного полагаем, что в рассматриваемой ситуации исполнение контракта должно быть оплачено по указанной в нем цене, и отсутствие в контракте указания на то, что стоимость услуг НДС не облагается, не предоставляет заказчику право уменьшать сумму оплаты по контракту в связи с применяемым исполнителем специальным налоговым режимом.
Требования к содержанию такого документа, как счет на оплату, законодательством не предъявляются, поэтому в нем также допустимо не указывать, что стоимость услуг не облагается НДС. Добавим, что и в отношении акта об оказанных услугах ни гражданское законодательство, ни нормативные правовые акты о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд не устанавливают требования о наличии в нем сведений о том, облагаются ли НДС оказываемые по контракту услуги. Поэтому в счетах на оплату и актах об оказанных услугах может быть предусмотрено, что стоимость услуг НДС не облагается, но обязанность указывать в этих документах такие сведения у сторон контракта отсутствует.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ерин Павел
Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
В законе и рекомендациях из приказа Минэкономразвития России от 02.10.2013г. № 567 нет прямого указания на то, должен ли заказчик включать НДС в цену контракта. Заказчики руководствуются общими принципами 44-ФЗ и Налоговым Кодексом (НК), из которых можно сделать следующие три вывода.
Если объект закупки — объект налогообложения по НДС, заказчик всегда НМЦ с учетом налога на добавленную стоимость. Из правила есть исключение — товары, работы и услуги, которые не облагаются НДС. Перечень объектов указан в ч. 2 ст. 146 и ст. 149 НК. Среди них есть:
Если вы победили в электронном аукционе, а заказчик выложил на площадке контракт, в котором не сказано, цена с НДС или без, пишите в ответ протокол разногласий и укажите, что необходимо дополнить или исправить.
Не включая НДС в стоимость товара, заказчик ставит в невыгодное положение поставщиков-плательщиков НДС. Например, если заказчик не укажет НДС в НМЦ закупки, а победит плательщик НДС, то заключить контракт можно только вычтя 18% из цены победителя:
Эту позицию выражает Минэкономразвития в письме от 11.04.2016 № Д28и-900. Удерживать НДС при оплате контракта неправомерно независимо от того, платит победитель закупки НДС или нет.
Цена контракта не может быть выше предложенной победителем закупки (п. 2 ст. 34 44-ФЗ). 44-ФЗ разрешает по согласованию сторон увеличить или уменьшить количество товара, но не больше чем на 10%. При этом допускается пропорционально увеличить или уменьшить сумму контракта (пп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 44-ФЗ).
Заказчики не ограничены законом:
В электронных аукционах и запросах котировок побеждает участник с минимальным ценовым предложением. Менять цену контракта нельзя, поэтому все налоги, которые победитель должен оплачивать, должны быть включены в предлагаемую цену. Рассмотрим три ситуации.
В этом случае участник закупки делает ценовое предложение, которая включает НДС. Заказчик полностью выплачивает стоимость контракта победителю после выполнения работ. Победитель перечисляет НДС с этой суммы в бюджет, как с любой другой сделки, и затем учитывает в декларации по НДС.
Поставщик, применяющий «упрощенку», не платит НДС и находится в более выгодном положении, чем участник на ОСН. Например, поданы две котировочные заявки. В одной участник предложил цену «350 000 руб. (НДС не облагается на основании применения «упрощенки»)», а в другой — «389 400 руб., включая НДС».
Побеждает участник, предложивший более низкую цену контракта, то есть участник на спецрежиме. Вместе с тем цена товаров, которую предлагает второй участник, на самом деле ниже, чем цена первого участника (без учета НДС она составит 330 тыс. руб.)
Разберем три ситуации, когда в закупке с ценой с НДС побеждает «упрощенщик».
Ситуация 1. Заказчик заранее учитывает возможность, что в закупке победит «упрощенщик».
Например, : «Если подрядчик имеет право на освобождение от уплаты НДС в соответствии с налоговым законодательством, то слова «в том числе НДС» заменяются словами «НДС не облагается».
Если победит поставщик, который не обязан платить НДС, он указывает цену без налога и предоставляет документы на освобождение от уплаты. Заполнение графы «НДС не предусмотрен» не меняет существенных условий контракта.
2. Заказчик указал в контракте цену с формулировкой «в том числе НДС» и просит победителя выделить НДС в составе цены. Можно ли это сделать?
Это можно сделать, но для поставщика будет невыгодно, так как выделенный НДС придется перечислить в бюджет (п. 5 ст. 173 НК). То есть стоимость товаров или услуг уменьшится на 20% (например, будет составлять 80 000 руб. вместо 100 000 руб.).
Как сказано выше, добавить НДС к цене тоже нельзя — сумма в контракте не может быть выше предложенной победителем. Советуем предложить заказчику подписать контракт на ту же цену, но без выделения НДС. Заказчик не может в одностороннем порядке уменьшить цену контракта на сумму НДС.
3. Заказчик установил цену закупки с НДС, выделил налог из предложенной цены и планирует перевести победителю сумму за вычетом НДС.
Исключить НДС и снизить цену нельзя, поскольку цена контракта является твердой, неизменной на все время исполнения контракта. Эта же позиция отражена и в определении Верховного суда РФ от 26.06.2015 №306-КГ15-7929.
Физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, не платят НДС (ст. 143 НК РФ). То есть участник-физическое лицо не должен включать НДС в свое ценовое предложение, а заказчик не может требовать включить НДС в контракт или счет-фактуру. С физического лица заказчик должен удержать только НДФЛ, который он переводит в бюджет. должны учесть это, предлагая свою цену в заявке.
В следующей статье цикла мы подробнее разберем случаи, когда можно менять цену контракта.
Что такое НДС. Виды НДС. Виды УСН
Когда появляется предмет закупки, то под нее выделяются деньги. Заказчик собирается за это платить, поэтому возникают нюансы: как указывать суммы в договоре? С учетом НДС или без учета НДС? Попадает ли товар под облагаемые процентом категории. Если да, то под какой именно процент попадает?
Налог на добавленную стоимость (НДС) — это косвенный налог, форма изъятия в бюджет государства части стоимости товара, работы или услуги, которая создается на всех стадиях процесса производства товаров, работ и услуг и вносится в бюджет по мере реализации. В России этот налог существует с 1992 года.
Нужно иметь этот налог ввиду в момент, когда производится расчет начальной (максимальной) цены договора. Бывают ситуации, когда объект закупки, который облагался НДС вчера, сегодня НДС уже не облагается. Если заявки оцениваются по конечной цифре (не дороже x рублей), то если выбирать из множества вариантов заявок, не учитывая налоговую составляющую, то смысла в закупке нет. Возникают нюансы во время работы, поэтому нужно оценивать не голые цифры, а цены в разрезе НДС.
Признаются следующие операции (ст.146 НК РФ):
К примеру, если сдается в аренду помещение иностранной компании и если на территории той страны действует такое же законодательство, то помещение сдается компании без учета НДС.
Как только товар попадает на территорию Российской Федерации, появляется налог на добавленную стоимость.
Существует 3 ставки НДС:
Если договор заключается с ООО, то НДС всегда нужно учитывать. С точки зрения заказчика это неважно, но что делать с этой налоговой базой? При расчете цены можно применять НДС. Если использовать базу как инструмент определения победителя по цене, то формулы должны быть очищены по цене. Многие организации при рассмотрении заявок очищают их от налогообложения. Опять же, юридическое лицо делает расчет начальной (максимальной) цены контракта с учетом налогообложения.
Есть момент, отраженный в Налоговом кодексе РФ, когда товары/работы/услуги вообще не облагаются налогом. Например, это может быть лицензионное соглашение «покупатель-продавец» по покупке программного обеспечения. Это НДС не облагается.
Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения)
Статья 149 описывает случаи, при которых вообще нет налога (ни НДС, ни УСН). Всего: п.2 — 30 подпунктов п.3 — 34 подпункта. Это важно знать при формировании закупочной документации.
Перейти на упрощенную систему может любое юридическое лицо, а также ИП за исключением организаций (ИП), указанных в пункте 3 ст. 346.12 (например, организации, имеющие филиалы; банки; страховщики; казенные и бюджетные учреждения и т.п.).
Объектом налогообложения признаются:
Законами Республики Крым и города федерального значения Севастополя налоговая ставка может быть уменьшена на территориях соответствующих субъектов РФ для всех или отдельных категорий налогоплательщиков:
Важно знать, что в случае неуплаты налогов ответственность несеть не только тот, кто не их платит, но и вторая сторона по договору. Если контрагент не является плательщиком НДС, но в договоре с заказчиком звучит, что нужно платить 18%, то необходимо соблюдать это правило. Это грозит налоговым преступлением.
Где может всплыть понятие НДС при применении 223-ФЗ?
ВЫДЕРЖКИ ИЗ 223-ФЗ о Н(М)ЦД 21
Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг: ч.5 ст.4
Извещение о проведении конкурса или аукциона … на аукционе — лицо, предложившее наиболее низкую цену договора или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора ч.2 ст.3
Информационное обеспечение закупки:
В ЕИС при закупке размещается …, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено 223-ФЗ и положением о закупке … В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или … ч.10 ст.4
В компании заказчика должно быть сформировано положение о закупках, которое должно указывать параметры оценки с учетом или без учета НДС. Что делать, если такое не прописано в положении? Просто поступившая цифра будет цельной, без разложения на составляющие.
Заказчики часто пишут: «Начальная (максимальная) цена договора, который выставляется в лоте, содержит в себе все налоги и платежи, которые поставщик собирается платить в бюджеты всех уровней» . Нигде нет разбивки по налогообложению. Почему так важно писать именно так? Поставщик может обойти это: если этой фразы нет, то он может расценить цену без учета пошлин и налогов.
Если рынок, который участвует в закупке, сформирован поставщиками, которые работают с НДС (являются плательщиками 10%), то этот налог возникает автоматически с передачей денежной массы заказчика поставщику. Это и есть налог на добавленную стоимость. Если не учитывать НДС при формировании начальной (максимальной) цены контракта, то можно получить запуск закупки с ценой, которая не является адекватной.
Заказчики должны работать с поставщиками ответственно: не давать слишком высокие и слишком низкие цены. Если в процессе закупочной деятельности рыночная цена установилась, то предприятие при расчете ставит, к примеру, цену контракта 90 рублей, запросив у организаций:
Если цена будет неадекватной, то поставщики не придут на закупку. Или поставщик может признать цену неэффективной. Необходимо отдавать себе отчет в том, что при формировании цены контракта заказчик работает, в первую очередь, как юридическое лицо.
Нужно ли включать НДС в начальную (максимальную) цену договора? Законодательство не регламентирует требования включения и невключения НДС. На практике анализ положений показывает, что компании переходят на объявление цены, в которую включены все налоги и платежи. Таким образом, отпадает проблема расчета налогообложения. Но важно требовать от поставщиков указания в составе заявки, являются ли они плательщиками НДС или нет. Это единственное, что должно интересовать заказчика в плане налогов.
Часто, если компания не обязана платить НДС на УСН, при выигрыше дает предложение и ей предлагается упасть в цене, то простых путей доказать заказчику его неправоту нет. Заказчик понимает, что может манипулировать. Он перейдет в категорию, с которым необходимо работать четко. Поэтому запросы на разъяснения необходимо подавать на этапе подачи заявки. Если в положении об НДС ничего не сказано, а это записано в документации, то расчет НДС начинается при оценке. 223-ФЗ говорит о том, что у заказчика должно быть положение о закупках. Заказчик не имеет право применять к поставщику действия, которые не указаны в документации. Нельзя отклонить участника закупки за непредоставление документов, которые не требовались в закупочной документации. Иными словами, если что-то указано в закупочной документации, то он имеет право действовать на этом основании.
Заказчику интересен поставщик с НДС, так как при этом можно получить возврат процента из бюджета. Бывают случаи, когда заказчик начинает шантажировать поставщика: когда договор поставщика падает в цене больше, чем на 18%, заказчик говорит, что при заключении договора он упадет еще на какой-то процент. Для поставщика такие заказчики опасны, так как поставщик является плательщиком только 6-18%. Если в документации есть запись, что поставщика будут рассматривать без учета НДС, то борьба будет идти не только с конкурентами, но и заказчиками.
Для заказчика нет такого правила, как деление закупок на лоты, которые облагаются или не облагаются НДС. Заказчик имеет право купить группу товаров целиком в одной закупке (лоте). К примеру, взрослую и детскую одежда, которые облагаются налогом по-разному. 223-ФЗ вообще не определяет, каким образом нужно формировать закупку. Но победитель закупки обязательно расписывает, сколько процентов он будет платить.
Это требования по содержанию или отсутствию налога на добавленную стоимость. Госкорпорация «Росатом» перешла на позицию компании, которая закупает товары, работы и услуги, в которые должно быть все включено. На сегодняшний день госкорпорации не проводят разделения на закупки с НДС или без НДС. Цена предложения для «Росатома» должна включать все. В расчете функциональные заказчики должны сделать формирование цены:
Для формирования начальной и конечной цены договора нужно указать все составляющие, а затем поставить сумму в закупочную документацию.
ст.7.3.14 (Валюта закупки, ценовые поправки):
Для приведения к единому базису оценки представленных заявок УПЗ, в документации о закупке должен быть указан порядок определения оценочной стоимости предложения УПЗ с учетом ценовой поправки, учитывающей дополнительные расходы заказчика, связанные с импортом продукции (таможенные платежи и сборы, налог на добавленную стоимость, взимаемые при пересечении таможенной территории, а также иные доп. расходы заказчика, связанные с импортом продукции), оплата которых не может быть обеспечена УПЗ в соответствии с законодательством государства, на территории которого будет исполняться договор и использоваться поставляемая по договору продукция. Указанная ценовая поправка применяется только для целей корректной оценки УПЗ.
До сих пор существует 2 позиции:
Информация для поставщиков: при участии в закупке необходимо обратить внимание на документацию и толкования ситуации насчет НДС, а также обязательно направлять запрос на разъяснения. Но заказчики могут отклонить заявку, если она не соответствует форме, которая утверждена заказчиком.
Существуют альтернативные решения, которые относятся к проблемным местам вопроса об НДС: А 38-4507/2011 АС Республики Марий Эл 01 АП-717/2012 1 Арбитражный апелляционный суд Ф 01-2705/2012 ФАС Волго-Вятского округа и др.
Неоднократно на семинарах звучит точка зрения, что Заказчик обязан указывать сумму НДС в контрактах, вне зависимости от системы налогообложения поставщика (исполнителя, подрядчика), без использования термина "НДС не облагается", т.к. это может быть истолковано проверяющими органами как нарушение и неосновательное обогащение поставщика на сумму НДС. То есть цена контракта не уменьшается на сумму НДС, но НДС должно быть прописано и это уже проблемы поставщика, что с этим НДС делать. Каким образом нам быть?
Оксана Баландина , шеф-редактор Системы Госзаказ
С 1 июля 2018 года по 1 января 2019 года у заказчиков переходный период – разрешено проводить и электронные, и бумажные процедуры. С 2019 года конкурсы, аукционы, котировки и запросы предложений на бумаге запретят, кроме восьми исключений.
Читайте, какие закупки проводить на ЭТП, как выбрать площадку и получить электронную подпись, по каким правилам заключать контракты в переходный период и после.
Главное условие - заказчик должен заключать контракт с победителем конкурса, аукциона, запроса котировок, запроса предложений по предложенной победителем цене, независимо от применяемого победителем режима налогообложения.
Решение ФАС России от 02.12.2015 № К – 1657/15«5. По мнению Заявителя, документация об Аукционе не предусматривает возможности заключения контракта с участником, в отношении которого действует специальный налоговый режим.
В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Закона о контрактной системе участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.
Таким образом, любой участник закупки, в том числе, в отношении которого применяется упрощенная система налогообложения, вправе участвовать в закупке.
В соответствии с положениями Закона о контрактной системе при осуществлении закупки в документации устанавливается начальная (максимальная) цена контракта. При установлении начальной (максимальной) цены заказчик должен учитывать все факторы, влияющие на цену: условия и сроки поставки, риски, связанные с возможностью повышения цены, и иные платежи, связанные с оплатой поставляемых товаров (работ, услуг).
В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.
Таким образом, с учетом положений Закона о контрактной системе, контракт заключается по цене, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, вне зависимости от применения системы налогообложения у данного участника.»
Обоснование второй части ответа
Данный вопрос находится на стыке Закона № 44-ФЗ и НК РФ и поэтому напоминаем, что в соответствии с ч. 1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в п. 4 и 5 ст. 161 НК РФ) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.
Поэтому, если договор заключается на оказание работ (поставку товара), облагаемых НДС, то заказчику работ облагаемых НДС целесообразно учитывать его размер в цене договора, т.к. если НДС не будет включен в стоимость договора, то исполнитель (продавец работ) вправе потребовать его оплаты сверх установленной цены договора равной только налоговой базе, определяемой в соответствии с ч. 1 ст. 154 НК РФ (разъяснения по аналогичной ситуации представлены в постановлении Пленума ВАС РФ от 17.11.2011 № 72 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы»).
Например, для московских заказчиков установлена прямая обязанность выделять в цене контракта НДС (п. 2.3 Приложения 4 к Положению о системе закупок города Москвы, утвержденному постановлением Правительства Москвы от 24.02.2012 № 67-ПП.
Напоминаем, что участник закупки свободен в своих действиях и согласно ч. 1 ст. 2 ГК осуществляет предпринимательскую деятельность, которая направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, самостоятельно, на свой риск.
Также, он может осуществить добровольно переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения.
Так согласно ч. 2 ст. 346.11 НК РФ организации, применяющие УСН , не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерацию, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со ст. 174.1 НК РФ.
В ч. 4 и 4.1 ст. 346.13 НК РФ определены условия и требования для организаций применяющих УСН, когда они считаются утратившими право на применение УСН, а в ч. 5 данной статьи обязанность в установленные сроки сообщать об этом в налоговые органы.
Поэтому, если поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг облагаются НДС, то рекомендуем в проекте контракта НДС указывать.
Для этого, как вариант, можно включить в проект контракта следующие пункты:
«- Цена Контракта составляет _____________________ рублей 00 копеек, в т.ч. НДС____
.
.
.
- С Подрядчиком, не являющимся плательщиком НДС на основании п. 2 или 3 ст. 346.11 гл. 26.2 «Упрощенная система налогообложения» Налогового кодекса РФ Контракт заключается по цене, предложенной им в ходе проведения аукциона.»
Также на практике заказчики часто устанавливают в проекте контракта следующие условия без прямого указания НДС:
«1. Цена Контракта составляет _________ рублей ______ копеек (____________) рублей ______ копеек, и включает в себя стоимость произведенных работ, составление сметы, выезда специалистов Подрядчика для выполнения работ, использованных материалов, транспортировки, страхования (если необходимо), налогов, таможенных пошлин и других сопутствующих расходов.
Цена настоящего Контракта является твердой на весь срок исполнения Контракта, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».
Все издержки и затраты, связанные с исполнением своих обязательств, Подрядчик несет за свой счет.
2. Оплата выполненных работ Заказчиком производится без аванса посредством перевода денежных средств на расчетный счет Подрядчика, за фактически выполненные работы, на основании выставленного Подрядчиком счета, акта сдачи-приемки выполненных работ и затрат по форме № КС-2 о 100% готовности объекта, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 о завершении всего объема работ, счета-фактуры (если предусмотрено) , и предоставлением, со стороны Заказчика, экспертного заключения качества выполненных работ в течение ___ банковских дней.
<…>
3. В случае, если настоящий Контракт будет заключен с физическим лицом, сумма, подлежащая уплате такому физическому лицу, уменьшается на размер налоговых платежей, связанных с оплатой Контракта. »
В этих случаях, если победителем будет участник, применяющий общую систему налогообложения, то НДС уже будет заказчиком учтен, если победителем будет упрощенец, то контракт будет заключен по предложенной им цене и затем им стоимость работ будет выставляться без НДС (поставка товара без счета-фактуры), но в случае перехода упрощенца на НДС, он НДС сверху выставить не сможет.
Дополнительно сообщаем, что, если победитель конкурентной закупки не является плательщиком НДС, то заказчик, например, может в локально сметном расчете (смете) зафиксировать цену победителя и предложить ему самостоятельно рассчитать смету пропорционально снижению цены, а также в соответствии с письмом РОССТРОЯ от 27.11.2012 № 2536-ИП/12/ГС «О порядке применения нормативов накладных расходов и сметной прибыли в текущем уровне цен».
Что касается закрытия актов, то если НДС в стоимости работ заказчиком не учитывался (не указывался) и акты закрываются на основании КС-2 и КС-3, то по нашему мнению оплата осуществляется в соответствии со стоимостью работ, указанных в КС-2 и КС-3.
Также, например, если цена была сформирована с НДС, но пересчета победителем-упрощенцем по НДС не проводилось и акты закрываются на основании КС-2 и КС-3, то по мнению экспертов Института государственных и регламентированных закупок, конкурентной политики и антикоррупционных технологий, принимать их надо от подрядчика без НДС. То есть все единичные расценки должны сохраниться такими, какими они были в смете на момент подписания контракта. Подрядчик-»упрощенец» в КС должен указывать «НДС не облагается». Таким образом, к концу завершения работ окажется, что заказчик «не доплатил» подрядчику – не произвел выплату всей цены контракта (сумма НДС так и останется не выплаченной). У подрядчика просто не будет оснований требовать от заказчика какой-либо оплаты, т.к. все КС согласно смете уже были подписаны и оплачены. Остаток суммы контракта подрядчик может попытаться взыскать, но вряд ли у него получится это сделать.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА СКО от 24.12.2015 №№ Ф08-9545/2015, А53-3243/2015
Обращаем внимание, что данный вопрос находится на стыке Закона № 44-ФЗ и Налогового кодекса РФ. Поэтому в части оплаты работ и вопросов касающихся налогового законодательства советуем проконсультироваться с вашими финансистами и бухгалтерами.
Также если заказчик устанавливает прямо цену контракта с НДС, а также указывает, что производит расчет с Подрядчиком по факту выполнения работ согласно счет-фактуры, то фактически он обязывает исполнителя-упрощенца предоставлять счет фактуру с НДС.
В этом случае, если участник закупки-упрощенец подпишет контракт в таком виде, то заказчик оплатит ему работы с НДС только в случае предоставления счета-фактуры.
Затем упрощенец в добровольном порядке п еречислит НДС в бюджет на основании п. 5 ст. 173 НК РФ (РЕШЕНИЕ АРБИТРАЖНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ САХА от 24.04.2015 № А58-182/2015 ).
Если исполнитель-упрощенец не предоставит счет фактуру, то заказчик будет вправе удержать НДС при оплате и быть готовым обосновать свою позицию в суде.
Пример положительной судебной практики по аналогичной ситуации:
ПОСТАНОВЛЕНИЕ ЧЕТЫРНАДЦАТОГО АРБИТРАЖНОГО АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА от 30.06.2015 №№ 14АП-3278/2015, А05-463/2015
В свою очередь, если заказчик не установит обязательное представление счета-фактуры и упрощенец предоставит акты выполненных работ в размере стоимости, равной цене контракта (в т.ч. с НДС или налогами) без указания НДС, то заказчику следует работы оплатить без удержания НДС, несмотря на то, что в цене контракта он указан.
