Закон «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999 года предусматривает следующие важные гарантии для иностранных инвесторов на территории России:
Правовая защита собственности иностранных лиц, как отмечают некоторые авторы, в Российской Федерации включает в себя:
Если судить по опыту зарубежных стран, набор гарантий, предоставляемых иностранному инвестору, практически одинаков. Анализ инвестиционного законодательства указанных стран позволяет сформировать три основные группы таких гарантий:
Наиболее важной в числе гарантий, даваемых государством иностранным инвесторам, является гарантия неприкосновенности их инвестиций, неподверженности принудительным мерам со стороны государства, которые влекут переход права собственности на эти инвестиции к государству без согласия иностранного инвестора. К такого рода мерам относятся национализация, реквизиция и конфискация. Иностранному инвестору важно, чтобы принимающее инвестиции государство предоставляло надлежащую защиту и безопасность капиталовложений .
Лукашук подчеркивает, что наиболее опасной для любого инвестора является национализация, в силу которой частная собственность становится государственной. Советская Россия была первым государством, которое не просто применило термин «национализация», но на практике показало всему миру, в чем она заключается. Тема национализации была особенно актуальна в 1917-1922 годы - в период становления Советской республики, когда национализировались все предприятия в стране, в том числе принадлежащие иностранному капиталу. По мнению юристов- международников, национализация иностранной собственности представляет одну из главных проблем инвестиционного права, да и международного права в целом .
По этому поводу М.М. Богуславский замечает, что термин «национализация» был введен в гражданское законодательство недавно. Статья 235 ГК РФ определила национализацию как «обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц» и установила, что требуется возмещение стоимости этого имущества и других убытков в порядке, предусмотренном ст. 306 ГК РФ. Национализация - акт государственной власти. Никто, кроме уполномоченного государственного органа исполнительной власти, не имеет права осуществлять национализацию имущества, что уже само по себе является, как считает Богуславский, своеобразной гарантией .
В настоящее время такие решения принимаются Государственной Думой, которая сначала издает индивидуально-правовой акт о принудительном изъятии определенного имущества. Затем представители этого органа описывают и отдают указанное имущество на ответственное хранение.
После этого предусмотрена выплата равноценной компенсации, далее следуют изъятие у владельца национализируемого имущества и передача его в собственность государства.
Национализация - это узаконенное действие, поскольку на этапе осуществления национализации должен быть в силе нормативный акт, на основании которого проводится национализация. В противном случае данные действия могут квалифицироваться как акт насилия и произвола со стороны должностных лиц органов государственной власти.
Национализация представляет собой принудительный акт. Оспаривать законность национализации не представляется реальным.
И, наконец, национализация обладает возмездным характером, поскольку должна сопровождаться выплатой равноценной и справедливой компенсации. Общее положение о выплате компенсации в случае принудительного изъятия имущества установлено в ч. 3 ст. 35 Конституции Российской Федерации, согласно которой принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только по решению суда и при условии предварительного и равноценного возмещения.
Реквизиция - это также принудительная мера по изъятию имущества у собственника для государственных или общественных целей с выплатой ему стоимости имущества. По общему правилу реквизиция является временным явлением и зачастую проводится при стихийных бедствиях, разного рода крупных авариях и других чрезвычайных обстоятельствах. Обычно государственные органы принимают решение о проведении реквизиции. Оба указанных акта - и национализация, и реквизиция - должны проводиться при условии обязательной выплаты компенсации иностранному инвестору.
Конфискация, или, иначе говоря, безвозмездное изъятие имущества, представляет собой санкцию за совершение преступления или иного правонарушения. По факту конфискации должно состояться судебное решение. Конфискация обычно применяется как мера административной или гражданско-правовой ответственности, в уголовном законодательстве конфискация служит субсидиарной мерой наказания за особо тяжкие преступления.
Как считают некоторые ученые, национализация четко отличается от конфискации по признаку возмездности, так как конфискация представляет собой возмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность государства. О разграничении конфискации и национализации свидетельствуют также основания осуществления акта (в случае национализации - закон, в случае конфискации - закон или решение суда), поставленные цели - макроэкономические, стабилизационные и индивидуальные, карательные. Различия реквизиции и национализации заключаются в следующем. Согласно п. 1 ст. 242 ГК РФ, реквизиция представляет собой возмездное изъятие имущества у собственника «в случае эпидемий, эпизоотий и при иных обстоятельствах, носящих чрезвычайный характер... в интересах общества по решению государственных органов... в порядке и на условиях, установленных законом». Национализация имеет совершенно иные цели - спасти государство и экономику страны в условиях неблагоприятной экономической ситуации (забастовки, блокады и т.д.). Право собственности на реквизируемое имущество переходит к государству, но это право обременено правом требования со стороны бывшего собственника о возврате этого имущества по окончании действия оснований реквизиции. Национализация не влечет обременения права государственной собственности на национализированное имущество какими-либо правами требования бывшего собственника .
Богуславский подчеркивает, что споры о возмещении убытков разрешаются в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде). Неоспоримым является тот факт, что, хотя международное публичное право и признает право государства на проведение национализации, оно не регулирует отношения собственности, возникающие между государствами и частными лицами. Условия проведения национализации, в частности вопросы компенсации, определяются внутренним правом государства .
Исследования Г.М. Вельяминова показывают, что западная доктрина и политическая практика до середины XX века исходили в этом вопросе из принципа абсолютной защиты иностранного имущества, включая инвестиции, формальной базой для чего считались общие принципы «права цивилизованных наций», а конкретно - принцип уважения священного права собственности, включая в широком смысле уважение так называемых приобретенных прав. Принцип сам по себе сомнительный с точки зрения как его включенности в «общие принципы права», так и его обязательно-правовой силы; во всяком случае плохо соблюдавшийся и в старые времена. Достаточно вспомнить о прескрипционных конфискациях еще в Риме, о секуляризациях церковных земель, о безвозмездных обращениях в собственность короны имущества политических противников и т.д. (во внутригосударственной практике) или об обычно принятой практике военных трофеев и захватов частной собственности как в европейских, так и в колониальных районах (во внешних отношениях). В Новейшее время под натиском широкой практики государственных национализаций, в том числе безвозмездных, начиная с Советской России, а затем и в Восточной Европе, на Кубе, в Алжире, Египте, Мексике, Индонезии и т.д., вплоть до респектабельных Великобритании и Франции, причем, не разделяя при национализации особо отечественных и иностранных собственников, говорить о неприкосновенности частной собственности и об абсолютной ее защите в силу международного права не приходится. Поэтому, идя на уступки суровой действительности, на Западе в доктрине и в политической практике национализация, в частности иностранной собственности, инвестиций, стала трактоваться как подпадающая под обязательства соблюдения возмездности (справедливой компенсации) и недискриминационности по национальной принадлежности. Хартия экономических прав и обязанностей государств признает национализацию, экспроприацию иностранной собственности суверенным правом национализирующего государства, хотя и с выплатой «соответствующей» (т.е. не обязательно полной) компенсации, причем на основах внутреннего, а не международного права. Иначе говоря, какие-либо конкретные обязательства на базе общих норм международного права при этом игнорируются. Несколько слов следует сказать и для оценки так называемой приватизации (национализации наоборот). По своей экономической сути приватизация есть также инвестиционная мера - перераспределение прав собственности, которое юридически лежит в основе любого инвестирования. С одной стороны, не существует каких-либо общих международно-правовых норм регулирования приватизации, как и в отношении инвестирования вообще. С другой стороны, нет и в том и в другом случае препятствий для решения вопросов и приватизации, и национализации, и инвестирования в целом в международном конвенционном порядке .
Указанные вопросы нашли свое отражение в двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций. Обычно в них оговаривается, что капиталовложения инвесторов одной из договаривающихся сторон не будут подвергаться на территории другой договаривающейся стороны де-юре или де-факто, полностью или частично национализации, экспроприации, реквизиции или каким-либо мерам, имеющим аналогичные последствия, за исключением случаев, когда этого требуют общественные или государственные интересы. При этом закрепляется, что выплачивается быстрая, адекватная и эффективная компенсация, а также при условии, что такие меры принимаются на не дискриминационной основе и в установленном законодательством порядке.
Во взаимоотношениях стран СНГ проблема национализации была решена многосторонним Соглашением о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности 1993 года. Согласно ст. 7 Соглашения, инвестиции, производимые инвесторами на территории сторон, пользуются полной и безусловной правовой защитой государства по месту инвестирования, не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции, кроме как в исключительных, предусмотренных законами случаях. Решения о национализации и реквизиции принимаются в порядке, установленном законодательством государства по месту инвестирования. В таких случаях государство по месту инвестирования выплачивает инвесторам сторон быструю, адекватную и эффективную компенсацию. Решения об удовлетворении претензий инвестора в случае национализации и реквизиции могут быть разрешены по соглашению сторон или обжалованы в суды государства по месту инвестирования.
Инвесторы сторон имеют право на возмещение убытков, включая упущенную выгоду, причиненных им в результате действий государственных органов либо должностных лиц, противоречащих законодательству государства по месту инвестирования, а также вследствие ненадлежащего осуществления такими органами или должностными лицами предусмотренных законодательством обязанностей по отношению к инвесторам сторон или предприятиям с этими инвестициями.
В рамках СНГ 28 марта 1997 года была подписана Конвенция о защите прав инвестора. Статья 9 Конвенции предусматривает, что инвестиции не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции, кроме исключительных случаев (стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер), предусмотренных национальным законодательством сторон, когда эти меры принимаются в общественных интересах, предусмотренных основным законом (конституцией) страны-реципиента. Национализация или реквизиция не могут быть осуществлены без выплаты инвестору адекватной компенсации.
Решения о национализации или реквизиции инвестиций принимаются в порядке, установленном национальным законодательством страны-реципиента. Решения государственных органов о национализации или реквизиции инвестиций могут быть обжалованы в порядке, установленном национальным законодательством страны-реципиента.
Инвестор имеет право на возмещение ущерба, причиненного ему решениями и действиями (бездействием) государственных органов либо должностных лиц, противоречащими законодательству страны-реципиента и нормам международного права.
Международные договоры Российской Федерации, имеющие преимущественную силу перед национальным законодательством, обычно содержат особые положения, которые максимально ограничивают возможность национализации. Способом гарантии интересов собственных граждан, осуществляющих инвестиции в иностранном государстве, является так называемое правило суброгации, т.е. замены одного субъекта другим касательно юридической ответственности.
Как подчеркивает Лукашук, особенность суброгации состоит в том, что права частного лица передаются государству и защищаются на межгосударственном уровне, иначе говоря, происходит трансформация гражданско-правовых отношений в международные публично-правовые 1 .
Таким образом, можно утверждать, что национализация является институтом национального права, который согласно юридической доктрине и практике приобретает международно-правовой характер, когда речь идет об имущественных интересах иностранных инвесторов. Осуществление национализации не должно препятствовать реализации основополагающих принципов международного сотрудничества и международного права в целом.
Одна из наиболее важных проблем для иностранного инвестора - это гарантия обеспечения беспрепятственного возвращения капиталовложений и доходов от них.
Доходы, получаемые иностранными инвесторами в Российской Федерации, могут быть как в рублях, так и в свободно конвертируемой валюте. Иностранные инвесторы могут их использовать по своему усмотрению на территории Российской Федерации либо по желанию инвестора перевести за ее переделы после уплаты необходимых налогов и сборов.
Федеральный закон «Об иностранных инвестициях» 1999 года содержит положение, согласно которому иностранный инвестор
Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 1997. С. 207.
после уплаты предусмотренных законодательством Российской Федерации налогов и сборов имеет право на свободное использование доходов и прибыли на территории Российской Федерации для реинвестирования с соблюдением положений п. 2 ст. 4 этого Федерального закона или для иных не противоречащих законодательству Российской Федерации целей и на беспрепятственный перевод за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными им инвестициями, в том числе:
О доходов от инвестиций, полученных в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов;
О денежных сумм во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории Российской Федерации, по договорам и иным сделкам;
О денежных сумм, полученных иностранным инвестором в связи с ликвидацией коммерческой организации с иностранными инвестициями или прекращением деятельности филиала, представительства иностранного юридического лица, либо отчуждением инвестированного имущества, имущественных прав и исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности;
О компенсаций, предусмотренных ст. 8 указанного Федерального закона.
В научной литературе встречается следующая точка зрения относительно перевода прибылей иностранным инвестором за границу. Во-первых, речь идет о том, что законодатель не проводит различий между переводами сумм, полученных в качестве компенсации или возвращения инвестиций, и прибылью иностранных инвесторов, во-вторых, то, что законодатель не связывает перевод средств, осуществляемых инвестором, с инвестированием как таковым. Причиной такой неточной формулировки было то, что законодатель попытался включить максимально широкий перечень доходов, которые могут быть получены предприятием с участием иностранного инвестора с тем, чтобы продекларировать право инвестора на перевод причитающейся ему части доходов. Предоставляя иностранному инвестору право беспрепятственного перевода средств в связи с иностранными инвестициями, законодатель совершенно не касается порядка совершения таких действий иностранным инвестором. Названный закон не определяет, что является в данном случае основанием для перевода прибылей и иных средств, в каких случаях перевод платежей, причитающихся иностранному инвестору, может быть приостановлен и каковы возможные последствия .
С этой гарантией тесно соприкасается гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, согласно которой иностранный инвестор, первоначально ввезший на территорию Российской Федерации указанное выше имущество и информацию, имеет право на их беспрепятственный вывоз за пределы страны. Беспрепятственный вывоз подразумевает неиспользование таких нетарифных мер регулирования внешнеторговой деятельности государством, как квотирование и лицензирование.
Одной из серьезных проблем создания благоприятного инвестиционного климата для иностранных инвесторов на территории Российской Федерации является обеспечение гарантии стабильности правового регулирования, предоставляющей правовую защиту иностранных инвестиций от частых и неблагоприятных изменений законодательства.
Прежде чем принять решение об осуществлении инвестирования, иностранный инвестор дает предварительную оценку начала инвестиционной деятельности на территории другого государства.
В рамках неблагоприятного законодательства и инвестиционного климата процесс инвестирования практически невозможен. При наличии благоприятных условий для реализации инвестиций в государстве-реципиенте иностранный инвестор переходит к следующему этапу инвестирования. Государство, привлекающее инвестиции, как правило, включает в свое законодательство так называемую стабилизационную оговорку («дедушкина оговорка»). Она предполагает законодательное закрепление определенных гарантий для иностранных предпринимателей-инвесторов и гарантирует сохранение для иностранного инвестора условий, существовавших на момент инвестирования. К такого рода гарантиям прежде всего относятся гарантии поддержания стабильных условий предпринимательской деятельности, которые изначально стали побудительным стимулом для начала инвестирования. Обычно в законодательстве закрепляется срок, в течение которого действует запрет на подобные законодательные изменения.
Закон РСФСР 1991 года не содержал условий гарантий правовой стабильности, «стабилизационная оговорка» была включена в законодательство России Указом Президента Российской Федерации от 27.09.1993 «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями» 1 . В соответствии с Указом в результате принятия новых нормативных актов, условия которых осложняют работу на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий, не распространяются в течение трех лет на предприятия, уже функционировавшие на этапе вступления в силу этих актов. Данное положение не относится к нормативным актам, предоставляющим разного рода льготы и привилегии для иностранных и совместных предприятий. Этот Указ практически не применялся ввиду общей политической и экономической нестабильности в стране.
Сравнительный анализ законодательства зарубежных стран и международной договорной практики в области иностранных инвестиций в недавнее время свидетельствует о том, что «стабилизационная оговорка» фигурирует нечасто, а то и вообще отсутствует в правовом словаре.
Следует подчеркнуть тот факт, что такая влиятельная международная организация, как ОЭСР, в своих документах не дает рекомендаций об использовании «дедушкиной оговорки». Однако это не подразумевает, что стабилизационное условие перестало существовать. Касательно России скорее напротив: закрепление этого условия в инвестиционном законодательстве является обязательным для обеспечения инвестиционного климата.
Положительным было то, что Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» определил условие стабильности прав инвесторов. Однако в нем не указан срок, в течение которого вновь принимаемые нормативные акты не имеют силы в отношении условий ранее заключенных договоров.
Существенной предпосылкой для стабилизации российского инвестиционного законодательства стал Федеральный закон об иностранных инвестициях 1999 года. Закон закрепляет, что если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, изменяющие размеры федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые на территории Российской Федерации) и взносов в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации), либо вносятся в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации изменения и дополнения, которые приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на деятельность иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями по реализации приоритетных инвестиционных проектов, либо устанавливается режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций в Российской Федерации по сравнению с совокупной налоговой нагрузкой и режимом, действовавшими в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации на день начала финансирования приоритетного инвестиционного проекта за счет иностранных инвестиций, то такие новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, а также изменения и дополнения, вносимые в действующие федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, не применяются в отношении иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями, осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты за счет иностранных инвестиций при условии, что товары, ввозимые в Российскую Федерацию иностранным инвестором и коммерческой организацией с иностранными инвестициями, используются целевым назначением для реализации приоритетных инвестиционных проектов.
Эти положения распространяются на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, если доля, доли (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации составляют свыше 25%, а также на коммерческую организацию с иностранными инвестициями, реализующую приоритетный инвестиционный проект, независимо от доли, долей
(вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации.
Стабильность для иностранного инвестора, осуществляющего инвестиционный проект, условий и режима гарантируется в течение срока окупаемости инвестиционного проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. Дифференциация сроков окупаемости инвестиционных проектов в зависимости от их видов определяется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
По мнению А.А. Ковалева, из данного закона необходимо исключить положения, предусматривающие ряд предварительных условий для того, чтобы гарантии от неблагоприятного изменения российского законодательства распространялись на тот или иной проект с иностранными инвестициями .
Действительно, п. 1 ст. 9 указанного Закона устанавливает, что стабилизационная оговорка применяется к российским компаниям, реализующим приоритетный инвестиционный проект независимо от доли, долей (вклада) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале такой организации. Следовательно, если иностранный инвестор имеет даже очень малую долю в уставном капитале такой компании, которая участвует в реализации приоритетного инвестиционного проекта, то для нее в противоположность прочим российским компаниям, также осуществляющим приоритетный инвестиционный проект, будет в силе льготное условие о стабилизационной оговорке.
Гражданское законодательство любой страны включает в себя такое понятие, как «защита гражданских прав сторон». Партнеры, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере иностранных инвестиций, должны иметь уверенность, что в случае возникновения спора по поводу инвестирования они смогут найти способы и средства для правовой защиты своих имущественных интересов и что компетентное судебное решение будет исполнено.
Судебный прецедент складывается как раз в тех областях, где законодательное регулирование представляется недостаточно совершенным. Российская судебная практика свидетельствует, что самые серьезные проблемы возникают по делам, в которых необходимо установить правовой статус иностранного юридического и физического лица. При этом судья вынужден одновременно рассматривать сразу две проблемы: изучать документы, подтверждающие правовой статус фирмы в иностранном государстве, и определять полномочия лица, представившего эти документы, на предмет его участия в инвестиционном споре.
Например, оба этих вопроса разрешались при рассмотрении спора российского акционерного общества и фирмы одного из арабских государств, фактически ведущей деятельность в России. В российский суд были представлены документы о статусе фирмы, заверенные консулом этого государства в Москве. Между тем легализация этих документов в российском консульстве, согласно ст. 55 Консульского устава СССР 1976 года, выявила, что от имени фирмы к российской компании обратилось неуполномоченное лицо (российский гражданин), не имеющее права заявлять иск в российский суд в интересах зарубежного инвестора. В другом случае при рассмотрении спора по договору о совместной деятельности суд, получив доказательства о статусе фирмы в г. Сиэтле от секретаря одного из штатов США, установил, что американская фирма принадлежит российским гражданам, являющимся членами правления российского акционерного общества. Таким образом, договор о совместной деятельности был заключен одними и теми же лицами, контролирующими деятельность двух фирм в США и в Российской Федерации, что исключало возможность постановки вопроса о защите прав иностранного инвестора в виде беспрепятственного перевода доходов с территории Российской Федерации. Эти примеры характерны для рассмотрения вопроса о статусе иностранной фирмы. На практике жесткая привязка к месту регистрации юридического лица оценивается российскими судьями в совокупности с другими обстоятельствами спорного правоотношения: устанавливается место ведения предпринимательской деятельности, а также круг лиц, контролирующих деятельность сотрудничающих юридических лиц. При такой постановке вопроса зачастую спор, заявленный сторонами как инвестиционный, таковым не оказывается, а скрывает за собой правоотношения аффилированных лиц. В том случае, когда суд получает доказательства участия в споре подлинного иностранного инвестора, позаботившегося о защите своих прав в особо прописанных положениях учредительных документов, часто возникает вопрос о правовом режиме иностранного инвестора. В связи с двусмысленностью записи о режиме иностранных капиталовложений в российском законодательстве иностранные предприниматели неоднократно обращались в российские суды с требованиями о применении к ним норм, рассчитанных лишь на российских лиц. Во всех этих случаях суд, поясняя особенности применения режима наибольшего благоприятствования иностранных инвесторов, признавал обоснованным применение норм, устанавливающих изъятия из национального закона по отношению к иностранным фирмам и предпринимателям. При этом судебные органы последовательно придерживаются позиции, что такие ограничительные изъятия, равно как и льготы, могут устанавливать согласно Конституции Российской Федерации только органы власти федерального уровня. В том случае, если изъятие установлено региональным органом власти, суд, не признавая это изъятие, не применяет штрафных санкций к иностранному инвестору, воспользовавшемуся льготой на основе распоряжения органа местной власти .
Таким образом, при решении вопросов о правовом режиме иностранных инвестиций арбитражным судам приходится не только принимать во внимание наличие изъятий из национального режима или их отсутствие, но и решать вопрос о правовых основаниях введения подобного изъятия.
Неоднозначную позицию занимает Нешатаева в отношении правомерности применения судебных иммунитетов иностранными инвесторами - государствами, международными организациями. В Российской Федерации развернутое законодательство по этому вопросу еще не сформировалось. В такой ситуации российские суды, используя общепризнанные международно-правовые принципы в этой сфере и руководствуясь ст. 15 Конституции Российской Федерации, выработали следующие позиции по вопросам международных иммунитетов:
О иммунитеты иностранного государства при инвестировании признаются, если последнее осуществляется ради суверенной (публичной), но не предпринимательской деятельности иностранного государства на территории Российской Федерации;
О в том случае если иностранное государство обратилось в российский суд с коммерческим иском, ответчик вправе предъявить иностранному истцу встречные требования;
О международная межправительственная организация, а также международное юридическое лицо вправе ссылаться на международный иммунитет лишь в сфере осуществления своих уставных функций. Ее иммунитеты носят функциональный (ограниченный), но не суверенный (абсолютный) характер. Следовательно, иммунитет не распространяли на коммерческую деятельность международной организации, не предусмотренную ее уставом .
Накоплен обширный опыт применения международных иммунитетов, который свидетельствует о том, что совершенствование внутригосударственного законодательства в этой области не только злободневно, но и может толковаться на основе судебных прецедентов, которые уже имеются на сегодняшний день в России.
Выше упоминались проблемы судебной практики, появляющиеся из-за несовершенного законодательства, касающиеся правового статуса иностранного лица, правового режима иностранных инвестиций, международных иммунитетов иностранных государств.
Одновременно с этим в тех областях, где законодательство уже отработано, судебная практика отражает обоснованную защиту иностранных капиталовложений в Российской Федерации. Например, арбитражные суды не раз принимали решения по защите иностранных инвестиций в тех ситуациях, когда применялось налоговое и таможенное законодательство .
В тех случаях, когда, организуя свою работу на территории России, иностранная компания не принимала во внимание условия действующего законодательства и международных соглашений Российской Федерации, ей редко удавалось защитить свои права в суде.
Например, при явной обоснованности требований одной зарубежной фирмы, участвовавшей в строительстве здания гостиницы в Сибири и оформившей договор залога на это здание, суд не мог признать прав фирмы на здание, находящееся в залоге, ввиду отсутствия государственной регистрации этих прав, что является обязательным требованием российского законодательства к залоговым отношениям. В другом случае иностранная фирма, не учитывающая в своей предпринимательской деятельности особенностей законодательства Российской Федерации о приватизации, не смогла доказать правомерности приобретения акций некоторых приватизированных заводов, не подлежащих приватизации с участием иностранного капитала. Сделки по приобретению этих акций были признаны недействительными 1 .
Таким образом, анализ судебной практики урегулирования хозяйственных споров с участием иностранных инвесторов доказывает, что в основе рассмотрения дел российскими судами находится принцип состязательности. Суды также довольно часто прибегают к применению новых для российской правоприменительной системы способов защиты иностранных инвестиций и нередко методами судебного прецедента восполняют правовые пробелы в области правового регулирования иностранного инвестирования.
Учитывая сказанное, судебную практику можно рассматривать как средство или способ совершенствования внутригосударственного законодательства, защищающего иностранную собственность в Российской Федерации. Для России эта проблема стоит особенно остро, поскольку собственность многих иностранных компаний, работающих в настоящее время на российском рынке, в 1920-1940-е годы была национализирована в СССР без выплаты какой-либо компенсации.
Согласно ст. 10 указанного Закона, спор иностранного инвестора с государством, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде).
Как следует из текста статьи, названный Закон, регламентируя процедуру урегулирования инвестиционных споров, не закрепляет определения самого понятия «инвестиционные споры». Более того, законодатель не включает в категорию частноправовых споры предприятий частных иностранных инвесторов с государственными органами.
В российской договорной практике в результате заключения и применения международных двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений оформилось понятие «диагональные споры». Способ урегулирования диагональных инвестиционных споров между государством и иностранным физическим или юридическим лицом является исключительным. В этой связи необходимо подчеркнуть, что определяющим в этих отношениях является не правовой статус субъектов отношений, а предмет отношений. Поэтому такие споры подходят под категорию частноправовых, несмотря на то что одной из сторон в споре является государство, а правовую основу урегулирования спора составляет международный договор.
Таким образом, исходя из изложенного следует отметить необходимость выработки и закрепления в действующем инвестиционном законодательстве Российской Федерации понятия «инвестиционные споры», которое охватывало бы все категории участвующих в этих правоотношениях субъектов.
Дополнительные гарантии защиты прав иностранных инвесторов закрепляются в двусторонних международных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений с иностранными государствами. После распада СССР Российская Федерация стала правопреемницей Союза ССР по 13 ратифицированным соглашениям с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Великобританией, Германией, Италией, Канадой, Китайской Народной Республикой, Республикой Корея, Нидерландами, Финляндией, Францией, Швейцарией. Позднее Россия заключила свыше 60 подобных соглашений.
В Содружестве Независимых Государств помимо двусторонних договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений разработаны и приняты Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 года (Россия вышла из Соглашения) и Конвенция о защите прав инвестора от 28 марта 1997 года (Россия не участвует).
Предоставление государством гарантий защиты прав иностранных инвесторов и их собственности в целом положительно сказывается на инвестиционном климате в стране, принимающей инвестиции, но наличие пробелов в регулировании инвестиционных правоотношений не дает возможности активнее привлекать иностранный капитал. В целом препятствиями на пути привлечения иностранного капитала служат преимущественно мнимый характер государственных гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, расплывчатое определение субъектов гарантий, отсутствие перечня приоритетных для иностранного инвестирования сфер экономики, к развитию которых стремится государство. Осуществлению демократических гарантий прав иностранных инвесторов в России нередко ставят преграды несовершенные материальные и процессуальные механизмы обеспечения действия этих гарантий, отраженные во внутригосударственном законодательстве Российской Федерации.
Богуславский М.М. Иностранные инвестиции: правовое регулирование. С. 79. Ковалев А.А. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций в России // Московский журнал международного права. 2001. № 3. С. 299.
Создание комплекса гарантий в совокупности с реально работающим механизмом их реализации является важнейшей задачей при создании благоприятного инвестиционного климата в любой стране. Данный вопрос приобретает особую актуальность в связи с последними политическими событиями в Российской Федерации.
Осуществляя инвестиционную деятельность в развивающихся странах и государствах с переходной экономикой со свойственной им политической и экономической нестабильностью, иностранный инвестор рискует тем, что в случае изменения законодательства он может быть лишен ожидаемых финансовых результатов. Это наряду с некоммерческими рисками, введением жестких валютных ограничений страной-реципиентом инвестиций может быть приравнено к так называемым ползучим видам принудительного изъятия иностранной собственности Фархутдинов И.З. «Стабилизационная оговорка - важная гарантия иностранных инвестиций» // Законодательство и экономика. - 2003. - №5. - с.17..
Таким образом, в интересах государства создать комплекс гарантий, механизм их реализации, а также соответствующую «политическую картину», только совокупность данных факторов может способствовать вовлечению в экономику страны долгосрочных иностранных инвестиций.
Огромное значение в определении государственных гарантий иностранным инвесторам играют международные договора. Широкое распространение получила Сеульская конвенция 1985 года об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (Сеул, 11 октября 1985г.).
Государственные гарантии иностранным инвесторам в действующем законодательстве поставлены на первое место. Как отмечают исследователи, действующий закон смело можно было бы назвать «О государственных гарантиях иностранными инвесторам», так как фактически половина статей Закона «Об иностранных инвестициях…» посвящена именно гарантиям.
Замечу, что Закон «Об иностранных инвестициях…» регулирует не все виды иностранных инвестиций. Поэтому вопрос о предоставлении гарантий по другим видам инвестиций, не входящим в предмет регулирования данного Закона, должен решаться в соответствии с международными договорами.
Согласно п.1 ст.5 Закона «Об иностранных инвестициях…» иностранному инвестору на территории Российской Федерации предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации.
В число государственных гарантий иностранным инвесторам входят:
Таким образом, все государственные гарантии зашиты иностранных инвестиций можно разделить на три группы:
Рассмотрим перечисленные гарантии подробнее.
|
Обозначение |
|
|
Гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации (ст.5 Закона) |
Рассматриваемая гарантия включает также право на защиту своих интересов в суде, в том числе иностранные инвесторы вправе защищать свои экономические интересы в качестве третьих лиц в деле, рассматриваемом арбитражным судом Российской Федерации. Данная гарантия подразумевает и гарантию возмещение убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов. Акцентирую внимание на том, что Российская Федерации является участником Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.) Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств (Вашингтон, 18 марта 1965 г.) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - №7. - 2001 г.. Таким образом, инвестиционные споры могут быть рассмотрены в порядке установленном названной конвенцией в арбитражном суде при Международном центре по урегулированию инвестиционных споров (создан при Международном банке реконструкции и развития). В рамках СНГ действует еще одна конвенция - Конвенция о защите прав инвестора (Москва, 28 марта 1997 г.) Конвенция о защите прав инвестора (Москва, 28 марта 1997 г.) // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 1997. - №8.. В ст.11 названной Конвенции закреплено, что споры по осуществлению инвестиций в рамках настоящей Конвенции рассматриваются судами или арбитражными судами стран - участников споров, Экономическим Судом Содружества Независимых Государств и/или иными международными судами или международными арбитражными судами. |
|
Гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации (ст.6 Закона) |
Иностранный инвестор имеет право осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации. Анализ международных соглашений РФ с зарубежными государствами, показывает, что как правило в число форм инвестиций включены:
|
|
Гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст.7 Закона) |
Иностранный инвестор в силу договора вправе передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг), а на основании закона или решения суда обязан передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) другому лицу в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. |
|
Гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях |
Иностранный инвестор, который первоначально ввез на территорию Российской Федерации имущество и информацию в документальной форме или в форме записи на электронных носителях в качестве иностранной инвестиции, имеет право на беспрепятственный (без квотирования, лицензирования и применения к нему других мер нетарифного регулирования внешнеторговой деятельности) вывоз указанных имущества и информации за пределы Российской Федерации. |
|
Гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст.8 Закона) |
Как закреплено в Конвенции о защите прав инвестора, инвестиции не подлежат национализации и не могут быть подвергнуты реквизиции, кроме исключительных случаев (стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер), предусмотренных национальным законодательством Сторон, когда эти меры принимаются в общественных интересах, предусмотренных Основным законом (Конституцией) страны-реципиента. Национализация или реквизиция не могут быть осуществлены без выплаты инвестору адекватной компенсации. При прекращении действия обстоятельств, в связи с которыми произведена реквизиция, иностранный инвестор или коммерческая организация с иностранными инвестициями вправе требовать в судебном порядке возврата сохранившегося имущества, но при этом обязаны возвратить полученную ими сумму компенсации с учетом потерь от снижения стоимости имущества. |
|
Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации (ст.9 Закона) |
Принцип защиты от ужесточения национального законодательства - сохранение правового режима в случае неблагоприятного изменения законодательства. В юридической литературе данный принцип также называют «стабилизационной оговоркой». Запрет на введение изменений, ухудшающих оговоренные условия поступления иностранных инвестиций, получил даже особое наименование - «дедушкина оговорка». Она устанавливается, как правило, на срок от 3 до 5, реже до 7-10 лет. Фархутдинов И.З. Стабилизационная оговорка - важная гарантия иностранных инвестиций // Законодательство и экономика. - 2003. - №5. |
|
Гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст.11 Закона) |
Данная гарантия включает в себя право свободного использования доходов и прибыли для реинвестирования и беспрепятственный перевод их за пределы РФ (после уплаты соответствующих налогов) в связи с ранее осуществленными инвестициями в том числе:
|
|
Гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст.13 Закона) |
Закрепляет право иностранного инвестора приобретать акции и иные ценные бумаги российских коммерческих организаций и государственные ценные бумаги в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумагах. |
|
Гарантия участия иностранного инвестора в приватизации (ст.14 Закона) |
В соответствии со ст.14 Закона «Об иностранных инвестициях…» иностранный инвестор может участвовать в приватизации объектов государственной и муниципальной собственности путем приобретения прав собственности на государственное и муниципальное имущество или доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале приватизируемой организации на условиях и в порядке, которые установлены законодательством Российской Федерации о приватизации государственного и муниципального имущества. Таким образом, на иностранных инвесторов распространяются общие правила, закрепленные Федеральным законом от 21 декабря 2001 г. №178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» (с изменениями от 27 февраля 2003 г.). Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. №178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» // Собрание законодательства Российской Федерации. - 28 января 2002г. - №4. - Ст.251. |
|
Гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст.15 Закона) |
Право на приобретение земельных участков, других природных ресурсов, недвижимого имущества реализуется в соответствии с законодательством РФ и субъектов РФ. При этом необходимо учитывать, что как это следует из общих положений земельного законодательства РФ, покупателем (как, впрочем, и продавцом) земельного участка несельскохозяйственного назначения могут выступать, иностранные граждане и юридические лица, лица без гражданства (ст.15 ЗК РФ). В апреле 2004 года Мурманской областной Думой был сделан запрос о конституционности данных положений ЗК РФ. По результатам запроса была принято Постановление Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2004 г. №8-П «По делу о проверке конституционности Земельного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Мурманской областной Думы». Постановление Конституционного Суда РФ от 23 апреля 2004 г. №8-П «По делу о проверке конституционности Земельного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Мурманской областной Думы» // Собрание законодательства Российской Федерации. - 3 мая 2004г. - №18. - Ст.1833. Как указал Конституционный суд РФ, при предоставлении земли в собственность передается не часть территории государства, а лишь участок земли как объект гражданских прав, что отнюдь не затрагивает территориальную целостность РФ. Между тем, необходимо учитывать, что законодатель ввел некоторые ограничения для иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц в осуществлении права землепользования, тем самым, установив изъятия из национального режима регулирования права частной собственности на землю. Так, п.3 ст.15 ЗК РФ для указанных лиц введен запрет на обладание на праве собственности земельными участками, находящимися на приграничных и иных территориях Российской Федерации в соответствии с федеральными законами |
ГТК рассматривает вопрос создания дополнительных льгот иностранным инвесторам при реализации крупномасштабных проектов в РФ.
Государственный таможенный комитет в настоящее время рассматривает комплекс документов по созданию дополнительных льгот иностранным инвесторам при реализации крупномасштабных проектов на территории РФ. Об этом 9 апреля сообщила на Международной конференции по вопросам сотрудничества России и ЕС начальник отдела таможенно-тарифного регулирования ГТК РФ Татьяна Клочкова. По ее словам, предполагается, что Министерство экономики РФ будет заключать с иностранными инвесторами «инвестиционное соглашение», в котором предъявляется ряд требований к проектам. В случае подписания такого соглашения будет вводиться, так называемая, поощрительная пошлина, размер которой будет вдвое ниже обычного.
Что отпугивает инвестора в таможенной льготе?...
25 июня 2005 года, выступая перед американскими бизнесменами, президент рассказал о том, что «планируется осуществить налоговое стимулирование капитальных вложений, устранить избыточное администрирование при проведении налоговых проверок». По его словам, продолжится работа над укреплением и совершенствованием системы прав собственности, а динамичный и емкий российский рынок обеспечит инвесторам хорошие условия для работы и внушительную прибыль.
Таким образом, выступая перед иностранными инвесторами, президент дает им определенные гарантии предсказуемости политики государства. Он обещает выработать жесткие и неизменные правила игры. А тем временем Минфин вносит в Государственную думу предложение, направленное на отмену всего лишь одного пункта - пункта 7 статьи 150 НК РФ. Как оказывается, этого шага - обсуждения возможной отмены (профильный комитет Госдумы впоследствии отклонит это предложение) - достаточно для того, чтобы напугать инвестора.
В чем собственно проблема? Дело в том, что эта поправка просто-напросто уничтожает льготу по НДС (18%), которую бизнесмен мог получить при реализации инвестиционного проекта. Таким образом, проект стоимостью 1 млн. долларов автоматически «дорожает» для инвестора на 180 тыс. долларов. А заводы и сложно технологические линии, которые президент призывает ввозить по инвестиционным проектам в Россию, редко стоят по 1 млн. долл. Средним считается проект на 20-30 млн. долларов, а если речь идет не о модернизации основных фондов, а ввозе завода с нуля и «под ключ», порядок цен значительно возрастает.
Но все же придется налаживать контроль, а не устанавливать дополнительные барьеры, если мы действительно хотим модернизировать отечественную экономику. Потому как пакет международных документов, к которым мы должны присоединиться, вступая в ВТО, в части, касающейся таможенного законодательства, рекомендует не запретительные, а как раз контрольно-проверочные меры. Киотская конвенция требует от государств-участников такого таможенного администрирования, которое было бы не излишне обременительным, а максимально удобным для перевозчиков, и импортеров и экспортеров.
Но ведь уже сейчас НДС, уплаченный на таможне, возмещается. Проблема в другом. Механизм компенсации работает только в том случае, если речь идет об уже работающем предприятии, когда оборудование ввозится в порядке расширения уже работающих мощностей (очередная технологическая линия). Тогда предприятие производит продукцию, и в составе ее отпускной цены уже заложен НДС. С его помощью можно компенсировать то, что было уплачено на таможне. И поэтому, если предприятия платили НДС на таможне при инвестиционном ввозе оборудования, для них не составит никакого труда этот НДС скомпенсировать.
Однако действующих предприятий не так много.
Главное - статья 9 ФЗ «Об иностранных инвестициях», в которой прописана обязанность государства сохранять неизменным налоговый климат при осуществлении приоритетных инвестиционных проектов. В том, что таковыми является ввоз технологического оборудования, при нынешней степени износа основных фондов сомневаться не приходится.
Отмена НДС - это худшее, что можно сделать для формирования негативного инвестиционного образа России.
Известно, что ТК РФ декларируется как документ прямого действия. Что это означает для иностранного инвестора? Что решение о предоставлении ему льготы по НДС или отказе в оной будет принимать не центральный таможенный орган, а руководитель на уровне города, в котором будет происходить оформление.
А теперь простая зарисовка из жизни. Забудем о существовании Москвы и Центрального региона, где через сотрудников таможни проходят десятки и сотни подобных проектов. Возьмем весьма отдаленный регион России и начальника таможни (или его заместителя по экономике), который должен взять на себя подобную ответственность. Быть может, это первый инвестиционный проект, который проходит через его таможню. Хорошо, если он ценой всего 1 млн., а если это десятки, сотни млн. долларов! А потому, даже если инвестор имеет на эту льготу все права, ему в 99,9% случаев откажут. И нельзя осуждать этих региональных начальников таможни. Почему? Потому что боятся этой ответственности, которую возложил на них новый Таможенный кодекс РФ. Потому что под разрешением на льготу будет стоять подпись, а он, начальник таможни, в случае проверки (которая будет обязательно) не сможет объяснить, на каком основании выдал подобное заключение.
Вот поэтому большинство инвесторов либо не пользуются своим правом не платить таможенный НДС, и потом возвращают деньги в судебном порядке, либо обращаются в таможенный холдинг, и он уже идет в вышестоящие организации и заранее получает для них соответствующие разрешения, уже на уровне ФТС. Следует только поблагодарить руководителей таможенной службы, что делают все возможное для того, чтобы инвестор остался доволен и у начальника местной таможни не было никаких оснований ему отказать, то есть сами рассматривают документы, и бизнесмен появляется на таможне с пакетом бумаг, в которых вопрос уже проработан, положительное решение принято. А ведь новый ТК РФ принимался, чтобы ускорить принятие решений, отдать их на места.
«Так давайте не будем создавать проблем ни себе, ни инвесторам! Давайте передадим решения по инвестпроектам хотя бы на уровень региональной таможни, а еще лучше - на уровень ФТС. Пока же своими ограничениями, препонами и препятствиями, установленными только вокруг одной по уплате НДС, мы не столько привлекаем, сколько отпугиваем инвестора от России. Пора менять ситуацию. Без этого все благие обещания инвесторам останутся только словами», - говорит генеральный директор таможенного холдинга «Группа Тарго» Т.К. Круглова. Астапов К.Л. «Законодательное регулирование инвестиций в Российской Федерации на федеральном и региональном уровнях» // Законодательство и экономика. - 2004. - №5.
Государство воздействует на инвестиционные отношения посредством экономических и административных методов, в основе которых находится механизм гарантирования инвестиций. Основу правового регулирования инвестиционных отношений составляют государственные гарантии прав инвесторов, которые призваны обеспечить надлежащую защиту инвестиций в случае нарушения интересов собственников в ходе осуществления инвестиционной деятельности. При этом государство, как правило, гарантирует прежде всего стабильность прав, что очень важно при долгосрочных инвестициях.Традиционно, для привлечения иностранных инвестиций и улучшения инвестиционного климата, используется предоставление инвесторам гарантий и льгот.
В Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» №160-ФЗ от 9 июля 1999г. льготы для иностранных инвесторов иначе именуются изъятиями стимулирующего характера (п. 2, ст. 4). Там же предусматривается, что льготы для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития РФ.
Под предоставлением льгот, в данном случае, целесообразно понимать, установленные органами власти РФ более благоприятного условия (режима) осуществления какого либо действия (или вида деятельности) для субъекта (категории субъектов) против обычных условий осуществления действий для остальных подобных субъектов. Провозглашение гарантий, должно быть, является формой принятия на себя государством, через соответствующе органы власти, обязательства перед субъектом (в нашем случае - субъектом инвестиционной деятельности).
Смысл принятия Закона "Об иностранных инвестициях", заключается в определении основных гарантий прав иностранных инвесторов на инвестиции получаемые от них доходы и прибыль, а также определении условий предпринимательской деятельности иностранных инвесторов на территории РФ.
Для иностранных инвесторов в России Законом "Об иностранных инвестициях" №160-ФЗ установлены следующие основные гарантии:
1. Гарантии правовой защиты иностранных инвесторов на территории РФ. (ст. 5);
2. Гарантии использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории РФ (ст. 6);
3. Гарантии перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7);
4. Гарантии компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8);
5. Гарантии от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ (ст. 9);
6. Гарантии обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором (ст. 10);
7. Гарантии использования на территории РФ и перевода за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11);
8. Гарантии права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за приделы РФ имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию РФ в качестве иностранной инвестиции (ст. 12);
9. Гарантии права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13);
10. Гарантии участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14);
11. Гарантии предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст. 15).
Перечень этот не является исчерпывающим. Согласно ст. 17 Закона "Об иностранных инвестициях", субъекты РФ и органы местного самоуправления в пределах своей компетенции могут предоставлять иностранному инвестору льготы и гарантии, осуществлять финансирование и оказывать иные формы поддержки инвестиционного проекта, осуществляемого иностранным инвестором, за счет средств бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов, а также внебюджетных средств.
Статья 6 Закона "Об иностранных инвестициях" провозглашает, что иностранный инвестор на территории РФ имеет право осуществлять инвестиции в любых формах, не запрещенных законодательством РФ. Такой запрет может быть общенациональным, т.е. для резидентов и нерезидентов, либо запрет в форме изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов, установленный федеральным законом РФ. Описанная гарантия провозглашена в России впервые, и ее можно назвать новеллой, однако провозглашение иного противоречило бы принципам, заложенным в Конституции РФ (ст. 30) и ГК РФ (ст. 2).
Таким образом, любое вложение иностранного инвестора в деятельность коммерческих организаций на территории РФ является безусловно правомерным, если только оно не охвачено специальным изъятием ограничительного характера, предусмотренным федеральным законом для такого иностранного инвестора, или на такое вложение не наложен общенациональный запрет по законодательству РФ. Сопротивление или отказ государственной регистрации или предварительном разрешении такого вложения со стороны государственных органов, органов местного самоуправления обжалуются в установленном порядке.
Присутствующая в ныне действующем Законе "Об иностранных инвестициях" гарантия обеспечения надлежащего рассмотрения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ иностранным инвестором, существовала и ранее, будучи сформулированной, как возможность обращения в российские суды и арбитражные суды (ст. 9 Закона об иностранных инвестициях в РСФСР).
Судебная защита характеризуется тем, что спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде.
Пунктом 2 ст. 5 Закона "Об иностранных инвестициях" установлено: иностранный инвестор имеет право на возмещение убытков, причиненных ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в соответствии с гражданским законодательством РФ. Должностные лица традиционно подвергались административной либо, в крайних случаях, уголовной ответственности.
Статьей 13 Закона "Об иностранных инвестициях" провозглашается гарантия права иностранного инвестора на приобретение акций и иных ценных бумаг российских коммерческих организаций и государственных ценных бумаг. Эта гарантия является логичным продолжением более общей гарантии использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций в России (ст. 6 Закона "Об иностранных инвестициях"). Приобретение русских ценных бумаг иностранными инвесторами производится в соответствии с законодательством РФ "о рынке ценных бумаг".
В Законе об иностранных инвестициях гарантия участия иностранного инвестора в приватизации сформулирована весьма расплывчато. Эту норму можно назвать полностью отсылочной, хотя вряд ли гарантия может состоять только из отсылок. Например, указывается, что иностранный инвестор «может участвовать в приватизации объектов государственной и муниципальной собственности». Именно «может», а не «вправе». То есть, никакой ясности - может участвовать, а может не участвовать. Далее совершается отсылка к законодательству РФ о приватизации. Таким образом, нельзя с достаточной долей достоверности утверждать, что иностранным инвесторам в РФ гарантируется право на участие в приватизации.
Коль скоро условия и порядок участия иностранного инвестора в приватизации объектов государственной и муниципальной собственности устанавливается российским законодательством о приватизации, то можно предположить, что режим осуществления иностранными инвесторами «приватизационной деятельности» в значительной степени иной, нежели режим обычной предпринимательской деятельности иностранного инвестора в России.
Известно, что государства защищают в первую очередь права своих граждан, поэтому логично провозглашение для иностранных инвесторов тех же гарантий, что и для инвесторов отечественных. Однако, если для иностранного инвестора провозглашается гарантия, которую не имеют отечественные инвесторы, то такую гарантию следует рассматривать как льготу.
Так к льготам, по нашему мнению, как указывалось ранее, можно отнести, предусмотренную ст. 9 Закона «Об иностранных инвестициях», гарантию от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ. Проще она именуется в литературе «стабилизационной» или «дедушкиной» оговоркой и предусматривает не увеличение для субъекта суммы налоговых и иных подобных отчислений в течение определенного периода после начала реализации инвестиционного проекта даже в том случае, по закону эти отчисления увеличиваются. Срок стабильности суммы отчислений приравнивается в РФ к сроку окупаемости инвестиционного проекта, но ограничивается семью годами. Таким образом, инвестор знает, что даже если на завтра после начала вложений в экономику России государство введет «грабительские» налоги он сможет хотя бы вернуть свое.
Российские инвесторы могут рассчитывать на такую гарантию только в случае осуществления инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений (п.2 ст. 15 Закона "Об инвестициях в форме капитальных вложений").
Стабилизационная оговорка в РФ действует в отношении:
Ввозных таможенных пошлин (за исключением таможенных пошлин, вызванных применением мер по защите экономических интересов РФ при осуществлении внешней торговли товарами);
Федеральных налогов (за исключением акцизов, налога на добавленную стоимость на товары, производимые в России);
Взносы в государственные внебюджетные фонды (за исключением взносов в Пенсионный фонд РФ);
Воспользоваться стабилизационной оговоркой могут:
Иностранные инвесторы, реализующие приоритетный инвестиционный проект (при условии целевого использования товаров, ввезенных на территорию РФ для реализации приоритетного инвестиционного проекта);
Коммерческие организации с иностранными инвестициями, реализующие приоритетный инвестиционный проект;
Коммерческие организации с иностранными инвестициями, где доля иностранного инвестора в уставном (складочном) капитале превышает 25%.
Кроме того, как было отмечено выше, стабилизационная оговорка действует для инвесторов (в том числе российских), осуществляющих приоритетные инвестиционные проекты, связанные с инвестиционной деятельностью в форме капитальных вложений.
Еще одна гарантия, делающая режим иностранных инвестиций более благоприятной - это гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы России ранее ввезенных имущества и информации (ст. 12 Закона "Об иностранных инвестициях"). Она предусматривает неприменение квотирования, лицензирования и иных мер нетарифного регулирования внешнеторговой деятельности при вывозе из России иностранным инвестором имущества и информации в документальной форме или форме записи на электронных носителях, которые были первоначально ввезены на территорию России в качестве иностранной инвестиции. При этом неприменение мер тарифного регулирования в данной ситуации не гарантируется.
Выплату экспортного таможенного тарифа (таможенной пошлины) иностранному инвестору придется осуществить.
Кроме права вывоза своего имущества и информации иностранному инвестору гарантируется беспрепятственный перевод денежных сумм за границу (ст. 11 Закона "Об иностранных инвестициях"). Условия такого перевода заключаются в обязательной предварительной уплате всех предусмотренных законодательством РФ налогов и сборов с доходов и прибыли от инвестиций. Поле этого иностранный инвестор либо свободно использует денежные средства на территории РФ, в том числе для реинвестирования, либо переводит их за границу. В той же статье Закона указывается, что перевод должен быть осуществлен в иностранной валюте.
Наконец, Закон "Об иностранных инвестициях" предусмотривает, что льготы по уплате таможенных платежей предоставляются иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями при осуществлении ими приоритетного инвестиционного проекта в соответствии с законодательством РФ и законодательством РФ о налогах и сборах (ст. 16 Закона "Об иностранных инвестициях").
Важнейшей составляющей инвестиционного климата является законодательно установленный правовой механизм государственных гарантий иностранных инвестиций.
Необходимость использования таких правовых средств, как гарантии, состоит в том, что для иностранного инвестора, как и для любого хозяйствующего субъекта, имеют существенное значение:
· уверенность в осуществлении своего права;
· возможность побудить обязанное лицо к соблюдению данного права под страхом невыгодных для него последствий;
· обеспечение возмещения убытков в случае его неосуществления.
Существенной характеристикой государственных гарантий является как стабильный характер нормативных положений, так и деятельность государства по их реализации.
Государство обладает суверенным правом воздействия на иностранные инвестиции на национальной территории при соблюдении своих международных обязательств в данной сфере. Это отражается на содержании деятельности государства и функциях права по гарантированию иностранных инвестиций как внутри страны, так и на межгосударственном уровне. Гарантии в системах национально-правового регулирования иностранных инвестиций закрепляются прежде всего в специальном законодательстве в виде инвестиционных законов. Цель таких гарантий - обеспечение взаимных интересов принимающих стран и иностранных участников инвестиционных отношений.
Система государственных гарантий прав иностранных инвесторов установлена в нескольких статьях Закона об иностранных инвестициях.
Данная система состоит из следующих видов гарантий.
1. Гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства Российской Федерации (ст. 9).
2. Гарантия компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями (ст. 8).
3. Гарантия использования на территории Российской Федерации и перевода за пределы Российской Федерации доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11).
4. Гарантия права иностранного инвестора на беспрепятственный вывоз за пределы Российской Федерации имущества и информации в документальной форме или в форме записи на электронныхносителях, которые были первоначально ввезены на территорию Российской Федерации в качестве иностранной инвестиции (ст. 12).
5. Гарантия перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (ст. 7).
6. Гарантия правовой защиты деятельности иностранных инвесторов на территории Российской Федерации (ст. 5).
7. Гарантия обеспечения надлежащего разрешения спора, возникшего в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации иностранным инвестором (ст. 10).
8. Гарантия использования иностранным инвестором различных форм осуществления инвестиций на территории Российской Федерации (ст. 6).
9. Гарантия права иностранного инвестора на приобретение ценных бумаг (ст. 13).
10. Гарантия участия иностранного инвестора в приватизации (ст. 14).
11. Гарантия предоставления иностранному инвестору права на земельные участки, другие природные ресурсы, здания, сооружения и иное недвижимое имущество (ст. 15).
12. Льготы и гарантии, предоставляемые иностранному инвестору субъектами Российской Федерации и органами местного самоуправления (ст. 17).
В целом система гарантий, закрепленная в Законе об иностранных инвестициях, является несовершенной. Она недостаточно четко структурирована. Часть гарантий, хотя и содержит прогрессивные идеи, остается декларативной или не представляет реального правового гарантийного механизма (право на участие в приватизации и т. д.).
Вызывает также возражения и тот факт, что система гарантий иностранных инвестиций, установленная новым Законом об иностранных инвестициях, не распространяется (как и закон в целом) на отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банковское и страховое дело. Указанные отношения исключены из сферы его действия и отнесены к законам о банках и банковской деятельности, о страховании соответственно. В настоящее время названное специальное законодательство не содержит норм, охраняющих иностранные инвестиции.
Ряд основных гарантий не может быть реализован без соответствующего специального законодательства, например, закона, регламентирующего процедуры возможной национализации и устанавливающего гарантии для собственников имущества, подлежащего национализации.
Актуальность закона о национализации обуславливается необходимостью снижения степени неопределенности для иностранных инвесторов, имущество которых используется в экономических проектах и может стать объектом национализации. В отсутствие такого закона чрезвычайно высок риск национализации в зависимости от политических решений. Закон о национализации, содержащий исчерпывающий перечень оснований для национализации и принцип компенсации собственникам национализируемого имущества, создал бы необходимые предпосылки для оценки уровня риска иностранными инвесторами.
Пока закон о национализации не принят, риск остается неопределенным, что, в свою очередь, отрицательно влияет на инвестиционный климат в стране.
Вопросы для контроля:
1. Нормативные основы иностранного инвестирования.
2. Понятие иностранных инвестиций.
3. Виды иностранных инвестиций.
4. Гарантии прав иностранных инвесторов.
Резюме по теме:
Рассмотрев понятие и сущность иностранных инвестиций, можно сделать следующие выводы: 1. Иностранный инвестор обязан соблюдать антимонопольное законодательство Российской Федерации и не допускать недобросовестной конкуренции и ограничительной деловой практики; 2. Степень развития нормативно-правовой базы, регулирующей инвестиционный процесс оказывает существенное влияние на инвестиционный климат страны; 3. Важнейшей составляющей инвестиционного климата является законодательно установленный правовой механизм государственных гарантий иностранных инвестиций.
Глава 17. Правовое регулирование инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений
Цель изучения темы: изучить правовое регулирование инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений.
Задачи изучения темы:
Определить понятие инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений;
Определить основы государственного регулирования инвестиций;
Изучить гарантии инвестиционной деятельности.
Общие положения об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений
Правовые и экономические основы инвестиционной деятельности определены Федеральным законом «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» от 25.02.99 № 39-ФЗ. Под инвестиционной деятельностью в Законе понимается вложение средств и осуществление практических действий с целью получить прибыль и (или) достичь иного полезного эффекта. Капитальными вложениями являются инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты.
Субъектами инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, являются инвесторы, заказчики, подрядчики, пользователи объектов капитальных вложений и другие лица. Законом № 39-ФЗ даны определения каждого из этих субъектов, установлены их права и обязанности. Субъект этой деятельности вправе совмещать функции двух и более субъектов, если иное не установлено договором и (или) государственным контрактом, заключаемым между ними. В частности, инвесторы могут быть заказчиками, а также пользователями объектов капитальных вложений. Генподрядчики могут совмещать функции заказчиков или инвесторов.
Отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основании договора и (или) государственного контакта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ. Основополагающим договором, с которого начинается инвестиционный процесс, является договор на реализацию инвестиционного проекта. Согласно ст. 1 Закона № 39-ФЗ под инвестиционным проектом понимается обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления капитальных вложений, в том числе необходимая проектно-сметная документация, разработанная в соответствии с законодательством Российской Федерации и утвержденными в установленном порядке стандартами (нормами и правилами), а также описание практических действий по осуществлению инвестиций (бизнес-план).
Договор на реализацию инвестиционного проекта заключается между инвестором и заказчиком-застройщиком. Инвесторами могут быть:
Физические и юридические лица;
Объединения юридических лиц, создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица;
Иностранные инвесторы.
Заказчиками являются уполномоченные инвесторами физические и юридические лица, которые реализуют инвестиционные проекты. Заказчик наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом.
Заказчик-застройщик в рамках договора на реализацию инвестиционного проекта заключает договоры с другими участниками этого проекта:
С проектно-изыскательскими организациями - договоры подряда на проектирование строительства;
С подрядными строительно-монтажными организациями - договоры подряда на строительство объекта;
С организациями-поставщиками и посредническими организациями - договоры поставки, купли-продажи оборудования для строительства.
При традиционной форме организации участниками инвестиционной деятельности являются инвестор, заказчик и подрядчик, выполняющие свои функции согласно заключенным между ними договорам. При этой форме деятельности между заказчиком-застройщиком и инвестором заключается договор на реализацию инвестиционного проекта, между подрядчиком и заказчиком-застройщиком - договор строительного подряда.
Договор на реализацию инвестиционного проекта является основным правовым документом, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности.
Правовой основой для заключения договоров на реализацию инвестиционных проектов является ст. 421 ГК РФ, согласно которой стороны могут заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом или иными правовыми актами, причем условия договоров определяются по усмотрению сторон либо обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон. При этом согласно ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами, действующими в момент его заключения.
Инвесторы самостоятельно определяют объемы и направления капитальных вложений, заключают договоры с другими субъектами инвестиционной деятельности в соответствии с ГК РФ, контролируют целевое использование средств, направляемых на капитальные вложения. Инвесторы имеют право владения, пользования и распоряжения объектами капитальных вложений и результатами их осуществления, а также право на передачу по договору и (или) государственному контракту своих прав физическим и юридическим лицам, государственным органам и органам местного самоуправления в соответствии с законодательством РФ.
