Независимая гарантия: новый инструмент для Среднего бизнеса. Основные отличия таких форм залога как поручительство и банковская гарантия

Независимая гарантия: новый инструмент для Среднего бизнеса. Основные отличия таких форм залога как поручительство и банковская гарантия

Для кредиторов вопрос обеспеченности соглашений всегда стоит остро. Все сделки сопровождаются определенной долей риска, и хотелось бы иметь подтверждение того, что договоренности будут исполнены в полном объеме. Востребованными инструментами обеспечения выполнения обязательств, предписанных договором, являются поручительство и банковская гарантия. Несмотря на сходство основного функционала, эти услуги отличаются друг от друга, и применяются не одинаково активно для различных финансовых процедур.

Сравнение гарантии и поручительства

Принцип действия обоих инструментов заключается в привлечении третьего лица к ответственности за выполнение условий договорного акта. Но в этом состоит и основное отличие этих типов обеспечения. Для гарантии и поручительства привлекаются разные структуры. Для подробного изучения следует дать характеристики каждой услуге по отдельности.

Банковская гарантия — это письменное обязательство, которое берет на себя банк или другая кредитная, или страховая организация по ходатайству должника, именуемого принципалом. Банк в этом случае становится гарантом, и обязуется выплатить кредитору — бенефициару, определенную сумму, если принципал условия контракта не выполнит. Физическому лицу стать гарантом не удастся. Оказывать подобную услугу вправе лишь те финансовые учреждения, которые обладают лицензией ЦБ РФ.

Черты, характеризующие этот продукт:

  1. Самостоятельное существование гарантии, независимо от того обязательства, которое она обеспечивает.
  2. Безотзывность. Гарант может отозвать ее, только если это предусмотрено текстом гарантийного соглашения.
  3. Невозможность передачи прав по использованию продукта. Бенефициар сможет уступить право требовать от банка выплаты установленной суммы, только когда это условие оговорено в документе.
  4. Возмездность. За оформление этой услуги принципал уплачивает банковской структуре установленную плату.
  5. Повышенный формализм отношений.

Гарантия является односторонним обязательством и одновременно своеобразным банковским продуктом, оформление которой отчасти напоминает выдачу кредита. Если принципал пункты договора не выполнил — не вернул долг, не осуществил поставку товаров, бенефициар предъявляет письменное требование к гаранту о возмещении суммы, на которую выдано гарантийное обязательство. Но так как это банковская услуга, то принципал обязан возместить банковской структуре те средства, которые были уплачены кредитору с пенями и другими неустойками. В случае отказа от добровольного возмещения, гарант вправе обратиться с иском в судебные инстанции.

Стороны, ставшие участниками гарантийного акта, наделяются как правами, так и обязанностями. Принципал обязан заплатить финансовому учреждению, оказывающему услугу, определенную сумму. Гарант обязуется выплатить средства по требованию кредитора. При этом перед ним не стоит обязанность по выплате процентов или других пеней, он отдает лишь ту сумму, на которую составлен гарантийный контракт.

Подробнее о поручительстве

Кредитор для получения выплаты обязан предоставить тот комплект документации, который указан в гарантийном соглашении. Кроме этого, бенефициар должен разъяснить банкам о том, какое нарушение произошло со стороны принципала и документально подтвердить этот факт. Если гарантия была уплачена или прекращена, финансовая структура уведомляет обо всех изменениях принципала.

Специфика поручительства

Поручительство выступает основной формой обеспечения при кредитовании населения. Однако, несмотря на правовую природу этого явления, такой вид гарантирования считается самым ненадежным. Поручающееся лица зачастую принимают свое участие за простую формальность, не осознавая всей степени взятой на себя ответственности. Кредитные организации, со своей стороны, не так тщательно проверяют платежеспособность поручителей, как это требуется.

Поручителями могут становиться физические и юридические лица, подходящие под требования банка. Они, в отличие от гаранта, наделяются полноценной ответственностью за ненадлежащее выполнение требований контракта должником. Подписав документ поручительства, лицо берет на себя обязательства по полному и своевременному погашению основного долга и процентов, если заемщик этого делать не будет. При этом поручительство имеет строгую взаимосвязь с основным обязательством. Оно действует относительно длительности кредитного соглашения.

Однако если по гарантии сначала происходят выплаты, а только потом банковская организация обращается в суд для взыскания средств с принципала, по поручительскому договору происходит наоборот. Кредитор сначала направляется в судебные органы, на основании решения которых поручителю выставляются требования о погашении долгов либо накладывается арест на его имущество.

Этот вид обеспечения распространяется как на первоначальные обязательства, так и на те, что могут возникнуть в будущем, например, уплата штрафных санкций и пеней в связи с несвоевременным внесением платежей. Титульный заемщик, как участник сделки, напрямую с поручителем не связан. Отношения возникают между кредитной организацией и физическими или юридическими лицами, которые поручаются за должника.

Заемщик и поручившееся лицо несут одинаковую долю ответственности перед банками. Последний вправе требовать выплаты долга от любого из них по отдельности, либо одновременно от обоих. Если поручитель становится исполнителем контракта, это влечет за собой особые правовые последствия:

  1. К нему переходят права кредитора в том размере, в котором он удовлетворил его условия.
  2. Он становится обладателем прав кредитора как залогодержателя.
  3. Поручившееся лицо может через суд взыскать с титульного заемщика выплаченные им средства в пользу банка.
  4. Кредитор обязан передать поручителю документацию, удостоверяющую требования к должнику.

Поручительское соглашение прекращается в таких случаях:

  1. Если погашается основное обязательства (исполнено или установлена неспособность выполнения).
  2. В случае изменения основного договора, если поправки наносят ущерб поручителю и внесены без его согласия.
  3. При уступке долга иному лицу.
  4. Если кредитор отказывается принять выполнение от заемщика или поручившегося лица.
  5. Истечением срока по поручительскому контракту.

Если же длительность основного соглашения не установлена, то банк вправе требовать от поручителя выполнения требований в течение двух лет с момента отказа титульного заемщика погашать долг.

Точная схема различий

Различия между услугами

Сходство этих продуктов состоит в трансляции части обязательств третьему лицу и целевом назначении. Различий же гораздо больше.

Ключевое отличие банковской гарантии от поручительства заключается в том, что грани ответственности гаранта оговариваются сторонами по отдельности и в пределах той суммы, на которую гарант соглашается.

А поручитель несет ответственность наравне с заемщиком. С гарантирующего лица взыскивается лишь размер гарантии, с поручившегося — вся сумма долга вместе с процентами, штрафами и пенями.

Другие отличия:

  1. Гарантийное соглашение — это одностороннее обязательство, оформленное на фирменном бланке с нужными реквизитами, а поручительство — это договор.
  2. Банковские гарантии выдаются юридическим лицам, а поручительское соглашение можно оформить и физлицу.
  3. Комплект документации для выдачи гарантии значительно шире.
  4. Гарантия оформляется на платной основе, а связь между заемщиком и поручившимся гражданином редко носит коммерческий формат.
  5. Гарант отвечает лишь на ту сумму, которая указана в гарантийном документе, а поручитель обязан возместить не только основной долг, но и процентные начисления вместе со штрафными санкциями.
  6. У гаранта есть право отказать бенефициару только в случае формальных возражений. Поручившийся же может выдвигать возражения против кредитора аналогичные тем, что выдвинул бы должник.

Тендерные торги

Несмотря на то, что банковская гарантия и поручительство направлены на выполнение одной и той же финансовой функции, на практике их целевая направленность также различна. Гарантия часто используется при обеспечении заявки для участия в крупных торгах. Поручительский договор в большинстве случаев для тендеров и аукционов не принимается.

Этому есть несколько причин:

  • Процедура оформления гарантии сходна с выдачей кредита, когда проверяется финансовое состояние заявителя и его платежеспособность. Согласие банка принять гарантийное обязательство дает хорошую оценку имущественному положению компании, что становится своеобразной защитой от недобросовестных исполнителей в тендере.
  • Аукционы, обеспеченные гарантией, становятся неинтересны для тендерных рейдеров (это участники торгов, которые поставку осуществлять не собираются, но подают предложение с другими целями). Выгоды по таким сделкам для рейдеров нет, что делает торги безопаснее.
  • Выдавать гарантию могут только крупные банковские структуры, тогда как поручительство доступно практически во всех кредитных организациях.
  • Заведомо слабым компаниям гарантию не получить, что сразу отсевает неконкурентоспособных участников.

Требования к поручителям и претендентам на гарантию

К поручающемуся гражданину применяются те же требования, что и к титульному заемщику. Он должен документально подтвердить свой доход, заполнить необходимые документы и подписать договорной акт. Если поручителем выступает юридическое лицо, оно также обязано документально удостоверить факт непрерывного получения прибыли.

Что же в итоге стоит выбрать?

Претендент на оформление гарантии помимо собственных документов, предъявляет пакет учредительных бумаг своей фирмы и бухгалтерскую отчетность. Компания должна существовать на рынке не менее 3 месяцев. Постоянство источников дохода также оценивается кредитными организациями.

Что лучше?

Каждая из форм обеспечения, будь то залог, поручительство или банковская гарантия, обладает рядом преимуществ и недостатков друг перед другом.

Каждое предприятие стремится к тому, чтобы сделка была оформлена с наименьшей степенью риска. И тут поручительство уступает гарантии, которая считается более надежным способом обеспеченности исполнения обязательств. По сравнению с поручительским соглашением, гарантийное обязательство оформляется быстрее и проще. Поручителя нужно ещё найти, а за гарантией заявитель обращается сам, без участия третьих лиц.

Поручительство оформляется бесплатно, что и является плюсом по отношению к платной услуге по выдаче гарантийной бумаги.

Поручительство и гарантирование роднятся по своему обеспечительному функционалу, однако используются в разных сферах и имеют отличные правовые последствия. Поэтому прежде чем определиться, с тем, что лучше оформить, следует понять, подойдет ли эта услуга под выбранное назначение.

На самом деле банковская гарантия (БГ) – это обязательство абсолютно самостоятельное. БГ представляет собой отдельную банковскую услугу, которую на возмездной основе заказывает клиент, чтобы обеспечить этим исполнение своих обязательств перед другим кредитором. А потому и распространена такая услуга по большей части в коммерческом кредитовании. При выдаче кредитов населению она используется крайне редко, хотя и фигурирует как вид обеспечения, которое банк готов принять.

Оформление самой БГ напоминает процесс получения кредита. Так, требования к соискателю БГ немногим отличаются от требований к потенциальному заемщику. Юридическое или физическое лицо также должно подтвердить свою платежеспособность и то, что при нормальном развитии ситуации сможет выполнить все свои обязательства – и по банковской гарантии, и в рамках кредитного договора.

В данном случае суть БГ заключается в том, что гарант, которым выступает банк, берет на себя обязанность по требованию другого кредитора погасить определенную задолженность своего клиента. Сумма этой задолженности прописана в договоре БГ. Последний, кстати,не зависит от обязательств и условий договора кредитного.

А потому считается, что принцип банковской гарантии в кредитных отношениях и заключается в том, что сначала идет погашение долга, а уж потом могут быть различные споры либо судебные разбирательства. Этим банковская гарантия отличается от договора поручительства – это более надежный инструмент, который может обеспечить любые обязательства кредитора и при этом не требует сначала урегулирования спорной ситуации между сторонами. А потому получить банковскую гарантию иногда сложнее, чем тот же кредит. Понятно, почему в кредитовании населения она используется крайне редко.

Конечно, для заемщика БГ – это еще одно финансовое бремя, так как ее получение всегда сопряжено с выплатой определенной комиссии банку. Однако получение гарантии – это возможность для заемщика получить кредит по более выгодной ставке, на большую сумму и на более длительный период. А потому при грамотном оформлении затраты на БГ компенсируются с лихвой более привлекательными условиями кредитования.

Что такое поручительство?

В настоящее время именно поручительство наряду с залогом имущества является главным инструментомдля обеспечения в сфере кредитования населения. Но, несмотря на то, что и банковские гарантии и поручительства являются формой обеспечения кредита, поручительство считается менее надежным вариантом.

Все дело в том, что многие лица, которые соглашаются быть поручителями, считают свою роль в получении кредита формальной. А потому они крайне редко, в отличие от банка, проверяют платежеспособность того лица, поручителем которого они ручаются стать.

Отношение между поручителем и заемщиком редко строятся на коммерческой основе, хотя законом это и не запрещено. А потому в большинстве случаев поручительство предоставляют совершенно бесплатно – родственники и друзья заемщика.

Однако главное, чем отличаются друг от друга поручительство и банковская гарантия – это связь поручительства с основным долгом заемщика, то есть, с кредитом. А потому и действует оно до тех пор, пока не завершается срок действия кредитного договора, и не выплачен весь долг с процентами и неустойками.

Однако поручителю, как и заемщику, предоставляется право перед выплатой сначала попробовать урегулировать ситуацию в суде. И только после этого его имущество и денежные средства могут быть изысканы на погашение кредита.

Другие отличия банковской гарантии и поручительства

Поручительство имеет свои особенности, которые также отличают его от БГ, среди них нужно выделить:

  1. Соответствие требованиям и платежеспособность поручителя проверяет непосредственно банк, который выдает кредит;
  2. Равно, как и должник, поручитель может возражать против требования банк, в том числе, и в суде;
  3. Если основное обязательство изменилось, то это влечет за собой и изменение поручительства. Прекращение договора кредитного приводит к прекращению действия поручительства;
  4. Для того чтобы стать поручителем достаточно соответствия выдвигаемым кредитором требования и дееспособности, а потому поручителями выступают как юридические, так и физические лица.

При получении БГ, ответственность гаранта прописывает в договоре БГ и этим, как правило, ограничивается. В отличие от гарантии банковской, поручительство предполагает практически такую же ответственность перед кредитором, какую несет сам заемщик. А потому с поручителя можно взыскать даже всю непогашенную сумму кредита, тогда как с гаранта по БГ, только ту сумму, которая оговорена в договоре БГ.

В системе кредитных правоотношений существует несколько форм (видов) обеспечения надлежащего исполнения заемщиком обязательств перед банком. Основными из них служат залог, банковская гарантия и поручительство. Последние две формы являются самыми распространенными в рамках беззалогового кредитования - при выдаче нецелевых денежных кредитов и потребительских. Так в чем же состоит основное отличие поручительства от банковской гарантии?

Банковская гарантия - абсолютно самостоятельное обязательство. Более того, это отдельная услуга банка, которая предоставляется по просьбе клиента на платной основе в целях обеспечения исполнения последним своих обязательств перед другим кредитным учреждением. Основное распространение банковская гарантия, как вид обеспечения, получила среди коммерческих кредитов. В системе кредитования населения она применяется крайне редко, хотя зачастую и фигурирует в качестве одного из возможных (принимаемых банком) видов обеспечения.

Процесс оформления банковской гарантии напоминает получение кредита. В принципе, требования, предъявляемые к клиенту, мало чем отличаются от требований, предъявляемых к заемщику. Он также должен будет предоставить подтверждения своего финансового положения и платежеспособности и убедить банк в том, что при нормальном развитии ситуации сможет обслуживать и банковскую гарантию, и обязательства, принятые на себя в рамках кредитного договора.

Сущность гарантии заключается в том, что банк берет на себя обязательство по требованию кредитора погасить вместо заемщика определенную договором банковской гарантии сумму. Размер гарантируемого обеспечения, сроки его действия и условия оговариваются сторонами в договоре, который не зависит от условий и обязательств кредитного договора.

Принцип действия банковской гарантии в кредитных правоотношениях - сначала погашение обязательства за заемщика и только потом возможные споры и судебные разбирательства. Именно такая природа банковской гарантии, наравне со статусом гаранта, делает ее более надежным инструментом обеспечения любых обязательств, исключая для кредитора необходимость первичного урегулирования возможной спорной ситуации. Именно поэтому получить гарантию ничуть не проще, чем сам кредит, отчего она и используется редко в рамках кредитования населения.

С позиции заемщика банковская гарантия - дополнительное финансовое бремя, поскольку ее предоставление предполагает несение затрат по уплате предусмотренного договором вознаграждения гаранта. В то же время получение гарантии, как правило, позволяет воспользоваться более привлекательными условиями кредитования - по сниженной процентной ставке, в большем объеме, на более продолжительный по сравнению с базовыми условиями срок. Таким образом, при грамотном подходе затраты на получение банковской гарантии в некотором роде компенсируются более лояльными условиями кредитования.

​Поручительство, наряду с имущественным залогом, можно назвать основным видом обеспечения в системе кредитования физических лиц. Оно считается менее надежным способом обеспечения, несмотря на свою правовую природу. Дело в том, что многие поручители воспринимают предоставление поручительства как формальность и крайне редко с той же тщательностью, что и банки, проверяют платежеспособность лица, за которого ручаются.

Хотя это и не возбраняется, отношения между заемщиком и поручителем редко носят коммерческий характер. В абсолютном большинстве случае поручительство предоставляется на бесплатной основе, за исключением разве что получения коммерческих кредитов и то далеко не всегда.

В отличие от гарантии, поручительство строго взаимосвязано с основным обязательством, то есть кредитом, и действует ровно столько, сколько и срок действия кредитного договора. Несмотря на то, что к поручителю банком могут быть предъявлены такие же требования, как и к гаранту, при наличии спора сначала вопрос подлежит урегулированию в суде, и только затем взыскание может быть обращено на имущество и денежные средства поручителя.

Среди других особенностей поручительства в системе кредитования, в отличие от банковской гарантии:

  • платежеспособность и соответствие поручителя другим требования, как правило, проверяются самим банком-кредитором;
  • поручитель может полноправно возражать против требований кредитора, действуя так же, как и должник;
  • изменения основного обязательства влекут изменение условий поручительства, а прекращение (признание недействительным) кредитного договора - прекращает поручительство;
  • поручителями могут быть и граждане, и юрлица, не обладающие специальным статусом - достаточно дееспособности и соответствия предъявляемым кредитором требованиям.

Важным отличием поручительства и гарантии также является тот факт, что пределы ответственности гаранта оговариваются сторонами отдельно и не могут превышать той суммы, на которую согласился гарант. В рамках поручительства поручитель несет ответственность фактически наравне с заемщиком. С поручителя может быть взыскана вся непогашенная должником сумма, тогда как с гаранта - только та, на которую предоставлена гарантия.

Отличие банковской гарантии от поручительства состоит, во-первых, в специфическом субъектном составе: выступать гарантом может исключительно банк, иное кредитное учреждение, страховая организация (таким образом, термин «банковская гарантия» в достаточной степени условен). Во-вторых, в рамках гарантийного обязательства не учитываются претензии и возражения принципала (основного должника) к бенефициару (кредитору). Именно поэтому гарантия, как правило, бывает для бенефициара предпочтительнее поручительства. В настоящее время банковская гарантия активно применяется как обеспечительный механизм. Недостаток этого способа заключается в достаточно длительной и дорогой процедуре получении банковской гарантии. В условиях необходимости быстрой поставки партии товара этот способ не всегда может быть использован. Поручительство - это такой способ обеспечения обязательства, по которому лицо - гражданин или юридическое лицо - ручается перед кредитором за исполнение обязательства другим лицом. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена ответственность поручителя лишь при недостаточности средств должника. банковская гарантия по государственному контракту.

Различия между поручительством и банковской гарантией не значительны. В обоих случаях гарант выдает обязательства бенефициару, по которым обеспечивает выплату определенных денежных средств с случая неисполнения обязательств принципала. При этом банковская гарантия снижает риски, т.к. является более надежным видом обеспечения контракта, чем поручительство. В свою очередь бенефициар более лояльно относится к банковской гарантии как обеспечению контракта. Поручительство может выдаваться физическим и юридическим лицам, в то время как банковская гарантия выдается исключительно юридическим лицам. Для оформления безотзывной банковской гарантии требуется значительно больше документов и времени. Банки проверяют компанию и выдают решение о возможности выдачи банковской гарантии. Поручительство же оформляется в день подачи заявки на договор поручительства.

Если при заключении государственного контракта Заказчик не настаивает на банковской гарантии, более выгодным является договор поручительства, т.к. этот способ дешевле, но, еще раз повторимся, не является надежным.

Для получения банковской гарантии особых требований не предъявляется, и банк на месте решает, оценив его финансовое состояние, выдать гарантию определенному лицу или нет. Что же касается поручительства, то вышеупомянутый закон четко обозначил круг лиц, которые имеют право выдавать данный финансовый документ, другими словами договор поручительства может выдать любая компания соответствующая 94-ФЗ, а банковскую гарантию может выдать только организация, имеющая лицензию, на право заниматься банковской деятельностью, выданной ЦБ РФ. Это принципиальное отличие банковской гарантии от поручительства, дало почву для выращивания огромного количества компаний - поручителей. Мошенники активизировались, после того, как внесли изменения в 94-ФЗ, в части страховых компаний, которые до этого момента преобладали на этом рынке. Новые компании - поручители появлялись практически каждую неделю. По бумагам они полностью соответствовали предъявляемым требованиям к поручителю, но на самом деле это была всего лишь подделка. Не было ни уставного капитала, ни активов, ни недвижимости, да и директора этих компаний были массовыми.

Хотя по определению отличие банковской гарантии от поручительства несущественное, на деле все обстоит намного сложнее. Поручитель должен быть обязательно юридическим лицом, и его прибыль должна составлять не менее 100 миллионов рублей. Кроме того, уставной капитал компании, которая хочет выдать поручительства, должен быть более 300 миллионов рублей. Эти поправки к закону значительно сузили круг организаций, которые стали бы заниматься этим. К тому же, как показывает практика, на сегодня подделок среди договоров поручительства становится все больше.

  • Субъект, на которого возлагается несение расходов на исполнение обязательства
  • Порядок распределения расходов, связанных с исполнением обязательства должником
  • Когда можно возложить исполнение обязательства на третье лицо
  • Какие последствия влечет возложение исполнения обязательства на третье лицо
  • О надлежащем исполнении обязательства третьим лицом
  • Эвикция
  • 8.Существенные условия договора о залоге. Регистрация и учет залога. Существенные условия и форма договора о залоге
  • Содержание договора о залоге
  • 9.Надлежащий субъект принятия исполнения обязательства. Соглашение кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику.
  • Понятие и принцип соглашения кредиторов о порядке удовлетворения их требований к должнику
  • Особенности соглашения
  • Нарушение условий соглашения, последствия
  • Права третьих лиц
  • 10.Обеспечительный факторинг.
  • Обеспечительный факторинг
  • 11.Особенности исполнения при множественности субъектов.
  • 12.Сравнительная характеристика независимой гарантии и поручительства. Гарантии и поручительства
  • Описание банковской гарантии
  • Виды банковской гарантии
  • Отличия банковской гарантии от поручительства
  • 13.Перевод долга
  • Особенности договора перевода долга
  • 2) В соглашении о переводе долга необходимо максимально конкретизировать долг:
  • 3) Договор о переводе долга должен быть возмездным
  • 14.Юридическая характеристика отношений в сфере независимой гарантии. Права и обязанности гаранта, принципала и бенефициара. Понятие независимой гарантии
  • Субъекты отношений по независимой гарантии
  • 1) Гарант:
  • 2) Принципал (должник);
  • 3) Бенефициар (кредитор).
  • Содержание и виды независимой гарантии
  • Виды независимых гарантий:
  • 1) В зависимости от характера обязательств:
  • 2) В зависимости от того, имеет ли гарант право отозвать выданную гарантию:
  • Права и обязанности гаранта. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара
  • 15.Уступка требования.
  • 16.Понятие и основания возникновения ипотеки.
  • Альтернативные и факультативные обязательства
  • 18.Понятие и юридическая природа независимой гарантии. Виды независимой гарантии. Понятие и форма независимой гарантии.
  • Содержание и виды независимой гарантии
  • Виды независимых гарантий:
  • 1) В зависимости от характера обязательств:
  • 2) В зависимости от того, имеет ли гарант право отозвать выданную гарантию:
  • 19.Особенности исполнения денежных обязательств.
  • 20.Особенности отдельных видов залога (залог товаров в обороте, вещей в ломбарде, ценных бумаг, имущественных прав и др.) Виды залога как способа обеспечения исполнения обязательств
  • Подвиды залога:
  • Договор о залоге
  • 21.Срок исполнения обязательства.
  • 23.Досрочное исполнение обязательства.
  • 27.Исполнение обязательств по частям. Возможность исполнения обязательства по частям
  • Принцип и понятие исполнения обязательства по частям
  • Пример исполнения обязательства по частям
  • 28.Содержание правоотношения из договора поручительства.
  • Поручительство
  • 30.Основания возникновения поручительства. Форма договора поручительства. Поручительство. Основания возникновения поручительства. Форма договора поручительства.
  • 31.Обусловленное исполнение обязательства. Встречное исполнение обязательств.
  • 32.Понятие и юридическая природа поручительства. Виды поручительства.
  • Виды поручительства
  • 33.Принцип добросовестности исполнения обязательства. Принцип сотрудничества сторон при исполнении обязательства.
  • 34.Понятие и юридическая природа права удержания вещи. Основания удержания вещи. Понятие права удержания вещи
  • 35.Признаки, функции и классификация способов обеспечения исполнения обязательств. Классификация способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств
  • Сущность специальных способов обеспечения исполнения обяза­тельств
  • Акцессорные и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств
  • 36.Особенности отдельных видов ипотеки (ипотека земельных участков; предприятия, здания, сооружения и нежилого помещения; жилых домов и квартир). Особенности ипотеки жилых помещений
  • 9.6. Особенности ипотеки земельных участков
  • Особенности ипотеки отдельных видов недвижимого имущества
  • 37.Понятие неустойки и юридическая природа неустойки.
  • 39.Функции неустойки. Виды неустойки. Соотношение неустойки с убытками процентами за пользование чужими денежными средствами. Функции неустойки
  • Классификация неустоек
  • Обеспечительная функция неустойки
  • Неустойка и ее соотношение с возмещением убытков
  • Ответственность за неисполнение денежного обязательства
  • 40.Основные положения о закладной.
  • 41. Определение размера неустойки. Уменьшение неустойки. Определение размера неустойки
  • 42.Обращение взыскания на заложенное по договору об ипотеке имущество порядок его реализации. Обращение взыскание на предмет залога: основание, порядок, реализация предмета.
  • 43.Понятие и функции задатка. Соглашение о задатке.
  • 44.Последюущая ипотека. Уступка прав по договору об ипотеке.
  • 45.Посдествия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком (ст. 381 гк рф):
  • 47.Соотношение задатка и аванса. Разница между авансом и задатком в гражданском праве
  • Чем отличается аванс от задатка
  • 49.Понятие и правовая природа залога. Понятие и виды залога
  • Субъекты залогового правоотношения
  • Государственные гарантии
  • 52.Содеражние договора об ипотеке.
  • 53.Изменение и прекращение залогового правоотношения.
  • 54.Гарантийная передача права собственности. Оговорка о сохранении права собственности.
  • 55.Соотношение задатка и аванса.
  • 58.Понятие обеспечения исполнения обязательств: основные теоретические концепции. Соотношение основного и обеспечительного обязательства. Обеспечение исполнения обязательств: понятие и способы
  • Сущность специальных способов обеспечения исполнения обяза­тельств
  • Акцессорные и неакцессорные способы обеспечения исполнения обязательств
  • Понятие обеспечительного обязательства. Соотношение основного и обеспечительного обязательств
  • 59.Реализация заложенного имущества.
  • 60.Обеспечительный платеж.
  • 12.Сравнительная характеристика независимой гарантии и поручительства. Гарантии и поручительства

    Формой обеспечения возвратности кредита являются также гарантии и поручительства. Обладая, как и залог, способностью юридически и экономически защищать интересы кредитора, они имеют иную исходную базу. В этом случае имущественную ответственность несет за заемщика, как правило, третье лицо. Существует несколько видов гарантий, различающихся между собой по субъекту гарантийного обязательства; порядку оформления гарантии; источнику средств, используемому для гарантирования платежа.

    В качестве субъекта гарантированного обязательства могут выступать финансово устойчивые предприятия или специальные учреждения, располагающие средствами: банки: реже - сами предприятия-заемщики.

    В США на протяжении длительного периода применялась практика, когда предприятия-заемщики перед получением ссуды должны были сформировать в банке депозит в определенной сумме. Обычно использовался принцип: "10 + 10". Он означал, что ссудополучатель до получения ссуды образовывал депозит в размере 10% разрешенной ссуды, вторые 10% он вносил на депозитный счет после выдачи ссуды. Таким образом, гарантией своевременного погашения кредита служил собственный депозит предприятия-заемщика в размере 20% полученной ссуды. Однако в этом случае гарантия позволяет лишь частично защитить интересы кредитора. Такую практику можно было бы использовать и в нашей стране, обязав клиента, получающего в банке кредит, открыть в этом банке расчетный или депозитный счет с хранением на них определенной суммы средств.

    В США гарантии предоставляются также специальными правительственными организациями, обладающими целевыми фондами. Одной из таких организаций является Администрация по делам мелких предприятий, которая имеет целевую программу их развития. 90% ссуд этим предприятиям выдается под гарантию указанной администрации. Причем за кредит взимается льготная плата, в частности, процентная ставка ниже на 1-1,5% по сравнению с той, которая берется за кредит, предоставленный без гарантии. Государственный фонд поддержки мелких и средних предприятий целесообразно создать и в нашей стране, он мог бы использоваться в качестве гарантийного источника развития малого бизнеса. Основным источником был бы банковский кредит.

    Гарантии могут выдаваться и банками. Особенно широко используются банковские гарантии при международных расчетах и получении международных кредитов. Указанные гарантии предоставляются как в виде специального документа (гарантийного письма), так и надписи на векселе (аваль).

    В России в соответствии с Гражданским кодексом РФ используются только банковские гарантии. Банковская гарантия всегда выдается только на определенный срок. Ее действие начинается, как правило, с момента возникновения обязательства по кредитному договору. Выдача гарантии носит возмездный характер. Оплата услуг по ее предоставлению может осуществляться как до выдачи гарантии, так и после ее исполнения. На практике гарантия оформляется гарантийным письмом кредитору или подписанием договора гарантии гарантом и бенефициаром (банком-кредитором). В большинстве случаев к заключению договора привлекают и заемщика, т.е. договор становится трехсторонним. Такой договор наделяет взаимными правами и обязанностями не только кредитора, но и гаранта, и заемщика. Для договора банковской гарантии существенными условиями являются: какие конкретно договоры и на какую сумму гарантируются, а также срок действия гарантии.

    Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть предоставлено гаранту до окончания срока, на который она выдана.

    Действие банковской гарантии, как правило, прекращается при погашении обязательства перед кредитором.

    Эффективность гарантии как форма обеспечения возвратности кредита зависит от ряда факторов. Во-первых, первостепенное значение имеет реальная оценка банком, выдающим кредит, финансовой устойчивости гаранта. Поскольку в России гарантом выступает банк, важное значение приобретают достоверная информация о его финансовой устойчивости, методы анализа и оценки этой информации.

    В этой связи интересен опыт США, где банки используют для обеспечения возвратности кредита два вида гарантий. В случае, если финансовая устойчивость гаранта сомнительна или неизвестна, применяется гарантия, обеспеченная залогом имущества гаранта, т.е. гарантия дополняется залоговым обязательством. В случае доверия к финансовой устойчивости гаранта используется необеспеченная гарантия.

    Во-вторых, при получении гарантии банк, выдающий кредит, должен убедиться в готовности гаранта выполнить свое обязательство. Для этого зарубежные банки практикуют обязательную встречу и беседу с гарантом на предмет подтверждения его намерения выполнить гарантийное обязательство.

    В-третьих, гарантии должны быть правильно оформлены и подписаны лишь лицами, имеющими на это полномочия.

    Поручительство также есть форма обеспечения возвратности кредита. Она применяется как при взаимоотношениях банка с юридическими, так и с физическими лицами и всегда оформляется письменным договором. Несоблюдение письменной формы поручительства влечет за собой недействительность договора. В соответствии с ним поручитель обязуется перед кредитором отвечать за исполнение должником его обязательств на всю сумму кредитов и процентов по нему или на их часть (например, только на сумму процентов). Договор поручительства может быть заключен между банком-кредитором и поручителем без участия заемщика; однако иногда банки привлекают участвовать в этом договоре и самого заемщика.

    По договору поручительства возникает солидарная ответственность по обязательствам должника (заемщика) перед банком. Она означает, что банк не может предъявить свои требования к поручителю до момента, пока последний не обратится за взысканием непосредственно к заемщику и не получит отказа погасить кредит.

    Поручительство прекращается с прекращения обеспеченного им кредитного обязательства.

    Использование поручительства требует тщательного анализа кредитоспособности поручителя.

    В нашей стране поручительство нашло широкое применение при кредитовании как физических, так и юридических лиц. При этом поручителями могут выступать как организации, так и граждане.

    При получении договора поручительства банки должны тщательно проверять содержание, оформление и достоверность подписей и правомочность лиц, поставивших свои подписи. Для этой цели в зарубежной межбанковской практике существует официальный документ, называемый книгой уполномоченных лиц (подписей), где зафиксированы круг лиц, имеющих право подписи платежных документов, и образцы их подписей. В договоре должно быть четко определено: кому дано поручительство; за кого оно дано; за исполнение какого обязательства; наличие намерения отвечать за заемщика.

    В российской практике использование различных форм обеспечения возвратности кредита получило широкое развитие. Анализ этой практики выявил ряд существенных недостатков, в результате чего механизм вторичных гарантий возврата кредита оказывается зачастую недейственным и формальным.

    Главным недостатком действующей ныне практики использования залогового механизма, гарантий, поручительства являются:

      Переоценка вторичных форм обеспечения возвратности кредита и недооценка предварительного анализа кредитоспособности клиента на основе денежных потоков.

      Отсутствие механизма предварительного и последующего контроля за качественным составом имущества, предлагаемого к залогу, порядком его хранения и использования; финансовой устойчивостью поручителей и гарантов,

      Слабая дифференцированность условий договора о залоге применительно к индивидуальному риску соответствующей залоговой операции.

      Недостатки в оформлении договоров о залоге, поручительств и писем, приводящие их к недействительности.

    Вместе с тем использование вторичных форм обеспечения возвратности кредита в России сопряжено с определенными трудностями. Так, для неформального применения залогового механизма необходимы соответствующие предпосылки. Главной предпосылкой является развитие отношений собственности, обусловливающее возникновение имущественных прав и обязанностей предприятий и организаций.

    Эффективность залогового механизма в значительной мере зависит от правильности определения залоговой стоимости объекта, а это требует наличия квалифицированного штата оценщиков (независимых или в штате банка). В настоящее время при наличии большого количества экспертов-оценщиков, работающих на рынке оценочных услуг, наблюдается большой дефицит квалифицированных оценщиков, подготовленных и умеющих производить не только переоценку основных фондов предприятий, но и оценку разного вида имущества клиентов в условиях малого объема исходной информации. Необходимо также наладить механизм информирования банками друг друга о финансовом состоянии клиентов, выдающих поручительства.

    Перспективы развития в России различных форм обеспечения возвратности кредита следует также связывать и с оценкой риска, который содержит каждая из них.

    В процессе работы предприятий они имеют дело с определенными рисками и обязательствами. В ходе взаимоотношений с другими юридическими и физическими лицами время от времени возникает необходимость гарантирования обеспечения какой-либо сделки. В этом контексте можно рассматривать такие понятия как независимая гарантия и поручительство. Сравнение этих двух видов обеспечения обязательств состоит в сопоставлении схожих и отличных характеристик.

    Гарантия подразумевает, что стороннее лицо, которое будет обеспечивать обязательство, компенсирует расходы своего партнера, касаемо которых было заключено соглашение. При этом договор с гарантом не зависит от контракта его партнера с кредитором. Если заемщик не может выполнить свои обязательства перед кредитором, гарант оказывает финансовую поддержку не кредитору, а заемщику.

    Отличие банковской гарантии от гарантии независимой заключается в том, что независимую гарантию может в одностороннем порядке предоставлять любое коммерческое предприятие, которое может ее отозвать.