Сравнительный анализ
В силу независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.
Независимую гарантию могут предоставить только те организации, которые имеют лицензию Центробанка России: банки, кредитные организации, а также другие коммерческие организации. Это обязательства банка, которые возникают при ряде страховых случаев во время осуществления работ по договору. После появления страхового случая банк должен выплатить заказчику сумму, определённую в виде компенсации.
Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ч. 1 ст. 371 ГК РФ) – т.к. банк не должен расторгать договор при ненадлежащем оказании работ или их прекращении.
Смысл этих процедур один и тот же – при поручительстве, банковская или иная коммерческая организация, как исполнитель работ, способна осуществить обязательства, которые она взяла на себя. Сам термин "поручительство" часто применяют к обоим видам взаимосвязей при соблюдении условий контракта. И основным отличием считается то, какая именно организация взяла на себя роль поручителя.
Исследуя институт независимой гарантии, следует отметить, что в отличии от поручительства, одним из оснований прекращения которого является непредъявление кредитором иска к поручителю в установленный срок, т.е. в срок установленный поручительством, по независимой же гарантии бенефициар должен обратиться к гаранту с письменным требованием. К такому письменному требованию должны быть приложены документы, указанные в гарантии; в требовании должно быть указано, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана независимая гарантия; требование должно быть предъявлено до истечения срока, указанного в гарантии (ст.374 ГК).
Поручительство. Данное обеспечение контракта выступает в виде поручительства любой небанковской кредитной организацией. Основное отличие поручительства от независимой гарантии состоит в том, что расторжения договора между поручителем и исполнителем возможно только тогда, когда идет процесс исполнения работ по государственному заказу в случаях, определенных ФЗ–44. Независимая гарантия и поручительство имеют различные сроки оформления, и состав пакета документов. Ряд крупных заказчиков, например как Министерство обороны РФ, может потребовать предоставленную независимую гарантию, не учитывая тот факт, что согласно законодательству, средства по обеспечению контрактов имеет право выбирать только исполнитель.
На практике определено, что после окончания действия договора поручительства, как основного способа по обеспечению исполнения контракта, организация – заказчик стремится потребовать обязательное подтверждение действительности предоставляемого обеспечения. При этом организации – заказчику необходимо предоставить документально оформленное подтверждение напрямую от банка, выступающего в виде гаранта, о том, что предоставляемый договор независимой гарантии действителен.
Отмечено, что сравнение поручительства и независимой гарантии может определиться тем, что, независимая гарантия имеет защиту кредитной организацией Гарантом и считается наиболее надежной формой обеспечения.
Как показывает практика, термины независимая гарантия и поручительство, используются в качестве синонимов.
Однако отличие поручительства от независимой гарантии определено различными видами обеспечения по исполнению договорных обязательств. В случае некачественного исполнения договорных обязательств должником, гарант и поручитель имеют одинаковую обязанность по выплате денежной суммы, что является сходством между гарантией и поручительством. При этом участники таких взаимоотношений одинаковы.
В договоре поручительства имеется возможность предусмотреть условия ограничения – ответственности организации поручителя. Поручитель может не нести самостоятельную ответственность по уплате денежных средств организации– кредитору в случае если другое не установлено условиями заключенного договора. Но при отсутствии в документе независимой гарантии оговорки о том, что ответственность ограничена гарантом перед бенефициаром по сумме гарантии, гарант понесет перед бенефициаром полную самостоятельную ответственность за несоблюдение сроков исполнения денежных обязательств.
Главный юридический признак независимой гарантии как обеспечительной сделки - независимость гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, т.е. отсутствие акцессорности. Это означает, что гарантия:
– не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;
– не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;
– не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;
– не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;
– устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).
Обобщая можно сказать, что поручительство и независимая гарантия существенно отличаются по некоторым моментам:
¾ по кругу лиц: не всякая организация может оформить независимую гарантию, в то время, как поручительство доступно и для частных лиц;
¾ по юридическим последствиям: выполнив поручительство, посредник получает права кредитора, тогда как гарант приобретает в таком случае право обратного требования к должнику;
¾ по мере ответственности: гарант выплачивает «страховую» сумму лишь при наступлении оговоренных условий, тогда как поручитель – солидарный должник и становится обязанным лицом;
¾ по форме: гарантия является односторонним документом, выдаваемым банком на бланке с соответствующими реквизитами; поручительство оформляется в виде письменного договора;
¾ сфера применения этих обеспечительных мер также отличается: поручительство иногда может следовать из нормы закона, тогда как выдаче гарантии предшествует определённая процедура проверки и «автоматически» она не возникает.
Независимую гарантию для обеспечения обязательства вправе выдать любая коммерческая организация. Как работает этот способ обеспечения и что нужно знать об оформлении такой гарантии.
Независимая гарантия относится к способам обеспечения обязательств . В гражданском праве независимую гарантию описали в § 6 гл. 23 ГК РФ . Независимая гарантия – это обязательство гаранта выплатить бенефициару сумму, которую стороны заранее оговорили, если наступят указанные в договоре обстоятельства.
В ГК независимая гарантия как правовая конструкция появилась с 1 июня 2015 года. До реформы в законе присутствовало понятие банковской гарантии. Изменения внесли в терминологию и в некоторые правила оформления договора. Расширили само понятие: вместо банковской – независимая гарантия. Такую гарантию вправе выдать не только банк, но и любая коммерческая компания (п. 3 ст. 368 ГК РФ).
Удобство конструкции в том, что ее можно применить к случаям, когда обязательство гаранта состоит не в уплате денег, а в передаче акций, облигаций или вещей, определенных родовыми признаками. Кроме того, в отличие от банковской гарантии, независимую гарантию могут выдавать на более гибких условиях. Например, такой гарантией можно обеспечить обязательства при структурировании международных поставок, создании совместных предприятий и т. д.
Но хотя в настоящий момент и банковская гарантия, и независимая гарантия – востребованные инструменты, у банковской сохранились два преимущества:
Оформляют независимую гарантию договором (образец см. в приложении). При этом в законе нет упоминания, что за выдачу гарантии гаранту выплачивают вознаграждение. Кроме того, нормы § 6 гл. 23 ГК РФ почти не регулируют отношения между гарантом и принципалом. Исключение составляет вопрос о возмещении гаранту выплаченных по гарантии сумм. Акцент в параграфе сделали на отношениях между гарантом и бенефициаром.
Есть сходства между независимой гарантией и поручительством. Оба способа обеспечения привлекают в обязательство третье лицо, которое так или иначе влияет на ситуацию. Если гарант не относится к лицам, которых упомянули в абз. 1 п. 3 ст. 368 ГК РФ, к таким случаям применяют правила о поручительстве . Однако отличие независимой гарантии от поручительства в том, что поручитель несет перед кредитором солидарную ответственность по обязательствам должника. На гаранте такой ответственности не лежит.
По ГК РФ независимая гарантия обязывает гаранта уплатить денежную сумму вне зависимости от действительности обязательства, которое обеспечили таким образом (п. 1 ст. 368, ст. 370 ГК РФ). При этом гарант не вправе:
В законе присутствуют требования к форме независимой гарантии. Сделку должны заключить в письменном виде. В документе необходимо перечислить (п. 1, 4 ст. 368 ГК РФ):
Денежную сумму не обязательно указывать в фиксированном виде. Достаточно, чтобы условия гарантии позволяли установить, сколько гарант должен выплатить, когда наступит такая необходимость. До введения независимой гарантии банковскую гарантию могли выдать на таком условии. Сейчас правило о плавающей сумме присутствует в законе (п. 4 ст. 368 ГК РФ). В соглашении может присутствовать условие об изменении суммы, если наступит некое событие или истечет определенный срок. Примером независимой гарантии такого типа может служить гарантия для обеспечения обязательств по поставке. Бенефициар может выбирать сумму обеспечения постепенно (в зависимости от количества поставленного товара и т. п.)
В законе определили, что срок исполнения требований по гарантии составляет 5 дней (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Стороны вправе указать в тексте гарантии иной срок, но его нельзя увеличить более чем до 30 дней.
Изменился механизм передачи прав по гарантии. Отличием независимой гарантии и банковской гарантии является то, что:
Гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы. Существуют основанием для отказа в выплате по независимой гарантии. Это несоответствие условиям гарантии:
Кроме того, присутствуют основания для приостановления гарантом платежа на срок до семи дней. Гарант может это сделать, если имеет основания полагать, что:
Если в течение срока приостановки платежа данные обстоятельства не подтвердятся, гарант должен исполнить требование принципала (п. 3 ст. 375, ст. 376 ГК РФ).
Перечень оснований для приостановления платежа по независимой гарантии шире, чем перечень оснований для отказа. Гарант не вправе отказать в выплате суммы гарантии даже при наличии оснований предполагать, что бенефициар злоупотребляет правом – он может лишь приостановить платеж. Действует правило, что гарант платит во всех случаях, а затем может предъявить иск к бенефициару о возмещении убытков, если представленные документы были недостоверны (ст. 375.1 ГК РФ).
В Гражданский кодекс РФ в последнее время внесено очень много поправок. Большинство из них вряд ли заинтересует предпринимателей - это пища для юристов компаний, а не их собственников. Однако в бурном потоке нововведений наше внимание уже привлек один инструмент, который может быть очень полезным именно для собственников бизнеса и его руководства - Независимая гарантия. И вот почему.
Независимая гарантия - это та же самая Банковская гарантия, которую с 1 июня 2015 года помимо банков могут выдавать любые коммерческие организации.
По независимой гарантии одно лицо (гарант) обязуется по просьбе другого лица (принципала) уплатить третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму. Это обеспечительная мера и она не зависит от действительности основного обязательства. Главное - чтобы по условиям гарантии можно было однозначно установить сумму, подлежащую уплате на момент исполнения обязательства.
Если с банковскими гарантиями все понятно (банки учреждения солидные, контролируемые государством, с разервами и запасами), то с гарантией коммерческой организации возникает вопрос - а кому она нужна? Тем более, если есть знакомый и понятный договор поручительства.
Но не все так просто. Во-первых , независимая гарантия от договора поручительства отличается следующим:
Во-вторых , независимая гарантия коммерческой организации может быть очень интересна. Когда? В первую очередь, когда речь идет о группе компаний. Пример: операционная компания получает солидный заказ. Клиент должен быть уверен в надежности контрагента. Плюс - обязательным условием получения контракта является предоставление гарантии на случай неисполнения своих обязательств в срок и в надлежащем качестве. Но у самой операционной компании ценного имущества нет (и не должно быть). Все значимые активы у Хранителя активов. В таком случае эта компания и выдает независимую гарантию. При этом риски договора поручительства на Хранителя активов распространяться не будут. Его затраты заранее понятны и ограничены. Кроме того, получение банковской гарантии занимает достаточно времени и средств. С независимой - все проще, хотя, конечно, свою платежеспособность гаранту в глазах заказчика также предстоит подтвердить. Заказчику гарантия выгодна тем, что ее исполнение гораздо проще, чем возложение обязательства на поручителя. Если гарант не исполнит свои обязательства - судебное понуждение его к этому будет существенно легче, так как возражать гарант вряд ли сможет.
Конечно, независимая гарантия существенно проигрывает банковской по надежности. С этим не поспорить. Однако ее использование - отличный способ, например, обеспечить победу в тендере, когда активы в бизнесе обособлены от операционной компании, а ей крайне необходимо подтвердить наличие материально-технической базы для заключения контракта. Но тут мы должны понимать, что выдавая независимую гарантию по конкретному обязательству, Хранитель активов увеличивает риски имущественной безопасности.
Но это еще не все. По условиям Независимой гарантии можно предусмотреть обязательство передать не только деньги, но и (внимание!) акции.
В таком случае Независимая гарантия может быть использована для обеспечения, например, интересов Инвестора и/или владельческого контроля собственника, скрывающего свою причастность к бизнесу. Если что пойдет не так - Инвестор предъявляет требования к Гаранту и получает акции компании - Должника. Главное, чтобы основное обязательство не было исполнено надлежащим образом.
Как и при залоге, в ЕГРЮЛ должна быть информация об обременении акций в виде выдачи независимой гарантии (п.п. «Д.» п. 1 ст. 5 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»). Однако, в отличие от залога, независимая гарантия - это заранее определенный объем затрат, в то время как обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения (проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения и т.п.). Кроме того, в отличие от залога при независимой гарантии права акционера в любом случае осуществляет сам акционер.
Не забываем и про то, что выдача независимой гарантии является отдельной оплачиваемой услугой, что можно использовать для корректировки налоговых обязательств в Группе компаний.
Приведенные примеры, конечно, умозрительны. Но то, что инструмент может быть успешно использован именно в Группе компаний, уже понятно.
Понятие независимой гарантии по ГК РФ
Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является независимая гарантия. Ей посвящен § 6 гл. 23 ГК РФ. Изучив п. 1 ст. 386, можно выделить основные термины, используемые при описании данного способа обеспечения:
Определившись с терминами, можно дать понятие независимой гарантии (НГ). Это письменное обязательство, принятое на себя коммерческой организацией (в том числе банком или иной кредитной организацией) по просьбе принципала и заключающееся в обещании заплатить бенефициару сумму по условиям, установленным данным гарантом обязательством.
Все в той же ст. 368 ГК РФ выдвигаются определенные требования к форме, в которой должна быть составлена независимая гарантия. Во-первых, как уже было сказано выше, она составляется только в письменном виде. Такое условие необходимо:
Одновременно к независимой гарантии предъявляются те же требования, что и к любому другому письменному договору по п. 2 ст. 434 ГК РФ. Эта отсылка означает, что НГ не обязательно документ именно на бумаге. Она может быть предоставлена путем сообщения, переданного различными видами связи (в виде телеграмм, телефаксов, электронных писем, SWIFT-сообщений и т. п.), если в соглашении о НГ стороны оговорили соответствующий способ.
В этом документе указываются (п. 4 ст. 368 ГК РФ):
С 01.06.2015 независимая гарантия пришла на смену гарантии банковской. Теперь вторая является только частным случаем первой. До произошедших в указанную дату законодательных изменений в качестве гаранта могли выступать исключительно банки — отсюда и название. Об этом уже шла речь в статье на нашем сайте Что такое банковская гарантия .
Но законодатель расширил круг субъектов, которые вправе быть гарантами. Теперь кроме банков и иных кредитных организаций, подпадающих под понятие, закрепленное в ст. 1 закона «О банках и банковской деятельности» от 02.12.1990 № 395-I, в качестве гаранта могут выступать любые коммерческие организации.
ОБРАТИТЕ ВНИМАНИЕ! По сделкам с участием государства в качестве гаранта могут выступать исключительно банки (ст. 45 закона «О контрактной системе в сфере закупок…» от 05.04.2013 № 44). Причем не все подряд, а только перечисленные в соответствующем перечне, который Минфин ежемесячно публикует на своем официальном сайте.
В свою очередь, понятие коммерческой организации дано в ст. 50 ГК РФ. Из него вытекает, что основной целью деятельности таких юрлиц является извлечение прибыли. В том числе оплачивается предоставление гарантии. Как правило, вознаграждение устанавливается в размере определенного процента от суммы гарантии.
Поручительство также способ обеспечения исполнения обязательств (§ 5 гл. 23 ГК РФ). Оно во многом схоже с НГ (сущность обязательства — выплата третьему лицу долга за другого при наступлении определенных условий). Между тем есть и принципиальные отличия.
На практике спорные вопросы чаще всего возникают в отношении банковской гарантии, а именно: по возмещению принципалом гаранту выплаченных последним сумм.
Позиция судов такова: требования гаранта к принципалу должны носить характер регрессного требования, ведь принципал — это, по сути, обязанное лицо. Именно от него зависит качество выполнения обязательств по основному договору, по которому была выдана гарантия. А регресс, в свою очередь, является обратным требованием, предъявляемым к обязанному лицу, принципалу, о возмещении выплаченной суммы (решение Волгоградского городского суда от 18.01.2017 по делу № 2-388/2017).
Кроме того, предъявлять требования по возмещению сумм, которые были уплачены бенефициару не в соответствии с условиями НГ или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, гарант не может. Кроме случаев, когда соглашением между гарантом и принципалом предусмотрено иное либо принципал дал свое согласие на такой платеж (решение Железнодорожного районного суда г. Новосибирска от 19.12.2016 по делу № 2-5064/2016~М-3436/2016).
Перед тем как выплатить сумму банковской гарантии, гарант имеет право самостоятельно проверить допущение принципалом нарушения основного обязательства и наступление у бенефициара права на получение выплаты по ней согласно оговоренным условиям (постановление 18-го ААС г. Челябинска от 14.12.2015 № 18АП-14036/2015 по делу № А47-1963/2015).
Учитывая, что в случае с независимой гарантией, а особенно ее частным видом, банковской гарантией, фигурируют довольно крупные суммы, понимание ее основного смысла и сущности очень важно.
Поручительство и гарантия
Поручительство и банковская гарантия являются видами обеспечения исполнения обязательств. Но если в первом случае платежеспособность гаранта подтверждается банком, с которым заключено соответствующее соглашение, то в поручительстве гражданин/организация самостоятельно подтверждают возможность выступить поручителем, подписывая сделку.
Именно из-за надежности банков гарантия применяется в большинстве крупных сделок с участием госорганов или в сфере госзакупок в соответствии с положениями закона «О контрактной системе …» от 05.04.2013 № 44-ФЗ.
Основные отличия поручительства от гарантии следующие:
Термин «независимая гарантия» был введен в текст ГК РФ 01.06.2015 (ст. 368 ГК РФ). Он заменил собой термин «банковская гарантия». Такой шаг был необходим для расширения субъектного состава гарантов по обязательству.
Главное отличие независимой и банковской гарантии заключается в том, что первые могут выдавать любые коммерческие организации (ООО, ПАО), а вторые — только банки и кредитные организации.
Еще одно отличие гарантии от банковской гарантии заключается в том, что последняя обеспечивает более узкий круг обязательств (в частности, связанных с госзакупками и обязательствами в области тепло- и энергоснабжения), в то время как независимая распространяет свое действие на любые другие, вытекающие из обязательственных правоотношений организаций и граждан.
Несмотря на свою ограниченность, банковская гарантия имеет 2 неоспоримых преимущества:
ВАЖНО! Выдавать банковскую гарантию могут кредитные учреждения, получившие лицензию от ЦБ РФ. В противном случае такая гарантия не будет иметь юридической силы.
Фактически независимая и банковская гарантии — это общее и частное, т. е. банковская является видом независимой.
Согласно положениям ст. 867 ГК РФ аккредитив является документом, по которому банк производит платежи (или уполномочивает на это действие другую кредитную организацию) получателю средств по поручению плательщика.
Иными словами, деньги хранятся на открытом в банке счете, и после того, как сделка завершена и все обязательства выполнены, владелец счета разрешает перевод средств. То есть банк своими активами в случае неисполнения обязательства третьими лицами не рискует. Он выполняет исключительно посреднические функции.
Аккредитив используется в случаях, когда заказчик не хочет вносить предоплату за товар/услугу, а исполнитель желает получить уверенность в том, что деньги будут ему выплачены. При этом перевод средств будет осуществлен при соблюдении условий, определенных между заказчиком и банком, например исполнитель предоставит подписанный акт и т. д.
Главное отличие аккредитива и банковской гарантии в том, что аккредитив — это не способ обеспечения обязательств, а порядок расчетов (отлична сама суть данных механизмов). По условиям гарантии гарант уплачивает бенефициару долг принципала в размере, указанном в тексте документа (ст. 368 ГК РФ), и играет роль исполнителя по обязательству, если должник его не выполнил, то есть несет финансовые потери.
Еще одно отличие заключается во взаимосвязи договора с основным обязательством. При подписании аккредитива во внимание не берется соглашение, которое предусматривает выполнение обязательства. Но по условиям договора о банковской гарантии такое соглашение является основой для его заключения.
ГК РФ не содержит термина «факторинг», но в ст. 824 дается определение финансирования по уступке денежного требования. Фактически это одно и то же, просто термин «факторинг» употребляется в англоязычных странах. Организация выкупает задолженность, и должник обязан выплатить долг уже не той стороне, с которой ранее был заключен договор, а финансовому агенту, купившему долг.
Факторинг представляет собой разновидность торгово-комиссионных операций, связанную с инкассированием его дебиторской задолженности. В то время как гарантия — это один из способов обеспечения обязательств.
Что касается субъектного состава, то в гарантии участвуют только банк и должник. А в факторинге схема следующая:
После того как срок оплаты товара наступил, покупатель оплачивает его фактору.
ВАЖНО! С 01.06.2018 вступит в силу закон «О внесении изменений…» от 26.07.2017 № 212-ФЗ, согласно положениям которого финансирование под уступку требования будет приравнено к факторингу и этот термин закрепится в тексте ГК РФ.
Явными минусами факторинга, которые обуславливают непопулярность данного вида обеспечения, является размер расходов. Речь идет о комиссиях, которые берутся за выкуп задолженности, объем которых зависит:
Гарантия оплачивается как одна из разновидностей банковской операции, чья стоимость, как правило, фиксированная.
Таким образом, основное отличие гарантии от банковской гарантии состоит в субъектном составе. Что касается факторинга и аккредитива, то эти 2 урегулированных ГК РФ механизма не обеспечивают исполнение обязательства должником, как гарантия. В договоре поручительства может участвовать абсолютно любое лицо, в том числе граждане, в то время как гарантия — удел организаций.
